Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 521/2016 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000521/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002482
SENTENCIA Nº 93/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor representado por la Procuradora Dña.
Begoña Mollá Sanchís y defendido por el Letrado D. Domingo Gómez Torres, contra la Sentencia n.º 68/2016,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
10/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 68/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 10/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 29 de enero 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 68/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 10/2016.

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Melchor frente a la resolución de fecha 4 de diciembre de 2015 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso en el presente procedimiento la resolución de fecha 4 de diciembre 2015 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional dictada por la Administración demandada en fecha por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de CINCO AÑOS.

La referida sanción ha sido impuesta a consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 según el cual :'Asimismo, constituirá causa de Expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de liberad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados.



SEGUNDO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, de lo actuado, se desprende que no es objeto de discusión la comisión por parte del hoy recurrente de la infracción referenciada. Se reconoce la existencia una condena penal a pena privativa de libertad por la comisión de un delito de TRAFICO DE DROGAS para el cual el tipo prevé la imposición de penas superiores a UN AÑO, sin que conste que los Antecedentes Penales estén cancelados o sean cancelables.

Se alza la recurrente frente a dicha resolución argumentando la falta de proporcionalidad de la medida acordada, y en segundo lugar, la existencia de arraigo familiar y laboral en nuestro pais. Sobre la base de tales argumentos, interesaba la sustitución de la sanción de expulsión por multa. La Administración se ha opuesto a dicha petición.

Centrado asi el objeto de debate, tal y como se infiere del contenido del mismo, el procedimiento seguido ha sido el preferente, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 63,1 de la LO de Extranjería en relación con el 57.2 de dicho Texto Legal , procedimiento que se ha seguido con todas las garantías para el Administrado y sin infracción de precepto legal o procesal alguno.

Y atendiendo al precepto aplicable - 57.2 de la LO 4/2000- a diferencia de lo dispuesto en el articulo 53 a) de la Ley 4/2000 , en el presente caso, basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión. La comisión de delitos como los delitos por los que el actor ha sido sancionado es del todo punto reprobable, dada la gravedad de los mismos, y por ello debe ser merecedor de la mayor sanción, cual es la de la expulsión del territorio nacional, no pudiendo invocar arraigo quien ni tan siquiera respeta las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico. No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante un Antecedente Penal por la comisión de un delito de TRAFICO DE DROGAS de especial gravedad, y que comporta una grave quiebra de la confianza depositada en el recurrente, que en modo alguno pueden hacerle acreedor del beneficio que interesa, suponiendo una amenaza real y actual para la sociedad. En consecuencia, y a la vista de las circunstancias negativas que concurren en el actor, procede corroborar la idoneidad de la decisión adoptada por la Administración.

Tal decisión no puede ser enervada por el hecho de que el recurrente sea padre de 3 hijos menores de edad a fin de acreditar arraigo, dado que tal circunstancia ya concurria con anterioridad a la comisión del delito, y pese a ello, conociendo las consecuencias que su proceder ilícito le podían acarrear, contravino nuestro ordenamiento.



TERCERO.- Es por todo lo anterior por lo que, considera la que suscribe ajustada a derecho la sanción impuesta, ya que, como indica el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 4 de julio de 2006 : 'la sanción de expulsión a su vez se erige como el medio mas adecuado para el restablecimiento de la legalidad'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Han sido obviados los arts. 9 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25/noviembre/2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

2. En el presente caso no puede imponerse la sanción de expulsión por vía de 57.2 sin consideración de las circunstancias personales, al ser residente de larga duración por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.5.

3. Sobre esas bases no se debe aplicar la expulsión de forma automática sino que deben ponderarse las circunstancias del interesado de conformidad con las exigencias del art. 12 de la Directiva 2003/109 .

Las circunstancias a ponderar serían: la condición del actor de residente de larga duración; la condición de cónyuge de la ciudadana Dña. Modesta , residente legal, y de ser padre de tres menores de nacionalidad española con quienes convive y que dependen económicamente de él, habiéndose acreditado la convivencia; el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social y haber cumplido la condena de 12 meses de multa en fecha anterior al inicio del procedimiento sancionador (sic). En el presente rollo de apelación, se aportó documentación acreditativa de la cancelación de esos antecedentes.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada, la falta de crítica real de la mismo y la adecuación de Derecho de la resolución de expulsión.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art. 57.2 L.O. 2/2000 y que el delito cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, está previsto en el art. 368 del Código Penal , precepto que establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos' .

La sentencia penal obra en el expediente administrativo y a pesar de que se dice en el certificado de penales que se le aplica el tipo ' especialmente calificado' con cita del art. 370 CP , lo cierto es que de la sentencia no se deduce tal cosa (folios 46, 47, 99 y 100).

Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para el tipo por el que se le condena no es 'superior a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016 ), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal , señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador ; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP , tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, la pena prevista es inferior a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico y no resulta necesario entrar en el resto de los motivos de apelación.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en una muy reciente sentencia de 31/ mayo/2018 ; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor frente a la Sentencia n.º 68/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 10/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Melchor frente a la resolución de fecha 4 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.