Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 304/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 93/2020
Presidente:
Don Carlos Altarriba Cano
Magistrados
Doña Amparo Iruela Jiménez
Don Antonio López Tomás
En la ciudad de Valencia a trece de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 304/2018, contra la Sentencia
dictada el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de ELCHE en el
procedimiento ordinario registrado bajo el nº 497/2017. Ha sido parte apelante la mercantil GRUPO ISMAEL
SOTO S.L.U., representada por la Procuradora doña Victoria Reig Gómez y asistida por el Letrado don Juan
José Bañón Pascual y parte apelada el Ayuntamiento de Elche, representado por la Procuradora doña María
Gisbert Rueda y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos. Ha sido ponente el Magistrado don Antonio
López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 10 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de ELCHE dictó Sentencia en el procedimiento ordinario registrado bajo el nº 497/, cuyo Fallo desestima el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Por la representación de la mercantil GRUPO INSMAEL SOTO SLU se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del Ayuntamiento de Elche como parte apelada, la cual se opuso a dicho recurso e interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 12 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil GRUPO ISMAEL SOTO SLU interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche bajo el nº 495/2017 alegando, en síntesis, infracción de los artículos 40 y ss. de la Ley 39/2015, pues se intentó la notificación del Decreto de inicio del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial en el domicilio del legal representante de la empresa, en una sola ocasión, y a continuación acude al BOE. El siguiente paso es dar por desistido al recurrente, y se repite la notificación en el domicilio del legal representante. A continuación, alega la existencia de error en la valoración de la prueba pues solo consta un intento de notificación. Por último, sobre el fondo del asunto, solicita se tenga por reproducido las alegaciones contenidas en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Elche se opone al recurso alegando que todas las cuestiones fueron ya debidamente contestadas pues el requerimiento para que mejorara su solicitud fue dirigido al domicilio señalado por el solicitante, y tras dos intentos, se acudió a la publicación edictal. Además, se alega la inadmisibilidad al amparo del artículo 45.2 LJCA, al no constar el Acuerdo societario y en cuanto al fondo, se alega que no existe derecho de un particular a la utilización privativa de la vía pública, por lo que ello no puede generar indemnización.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, con carácter previo procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la administración, pues debió plantearla en primera instancia y no en fase de recurso de apelación. En cualquier caso, basta ver los autos para comprobar que se aportó el documento previsto en el artículo 45.2.d) LJCA.

Dicho lo cual, si acudimos al expediente administrativo, en fecha 22 de abril de 2016, don Isidoro , en nombre y representación de GRUPO ISMAEL SOTO SLU presenta reclamación de responsabilidad patrimonial derivada del expediente de concesión de licencia de cafetería en la Plaza de la Merced nº 7 de Elche. Por Decreto de 9 de mayo de 2016, se admite a trámite la reclamación y se requiere al reclamante para que en el plazo de 10 días subsane la solicitud. Dicha resolución se intenta notificar los días 27 de mayo de 2016 y 1 de junio de 2016 (folio 8 del expediente) en el domicilio del Legal representante, y al resultar ausente en ambas ocasiones, se acude a la notificación a través del BOE (folio 14). Al dejar transcurrir el plazo sin verificar el requerimiento, se dicta Decreto el 1 de febrero de 2017 teniéndolo por desistido (folios 16 y ss.). Frente a dicha resolución, la recurrente interpone recurso contencioso administrativo considerando que la administración actuó no conforme a derecho, y la Sentencia dictada en la instancia desestima el recurso.

Pues bien, así planteada la cuestión, el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de aplicación al caso por razones cronológicas, permite la notificación edictal en determinados supuestos. El Tribunal Constitucional ha destacado reiteradamente -por todas, STC 128/2008, de 21 de noviembre- la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados siempre que sea factible, constituyendo el emplazamiento edictal un remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que en la STS de 26-1-2004, entre otras, manifiesta que 'el Tribunal Constitucional ha insistido en la importancia de los emplazamientos y notificaciones como medio para hacer posible que los interesados defiendan sus derechos e intereses legítimos y en la necesidad de practicarlos personalmente, y no por edictos, cuando conste la dirección del interesado o se pueda lograr sin esfuerzos desproporcionados. Así lo dice en la STS de 14-7-2003, que recoge la doctrina establecida al respecto. De esta manera, la notificación por edictos solamente procederá cuando se llegue a la convicción razonable de la inutilidad de los medios normales de citación'.

En el caso analizado, la recurrente presenta escrito encabezado por su Legal representante, y señala el domicilio de este, y además señala el domicilio de la propia mercantil. La administración, a la hora de notificar el requerimiento de subsanación, acude al domicilio del legal representante, y al resultar ausente, acude, de manera indebida, a la publicación edictal, cuando le constaba la existencia de otro domicilio donde podía practicar la notificación personal.

Ello determina que, al contrario de lo que se sostiene en la sentencia de instancia, no se cumpliera con la doctrina antes citada, lo que determina la revocación, en este sentido, de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- Dicho lo cual, y dado que la parte actora solicita se dicte una sentencia de fondo, procede entrar a analizar la pretensión de reclamación de responsabilidad patrimonial. En efecto, la actora alega que se solicitó mediante escritos de 14 de agosto de 2015 y 11 de septiembre de 2015 licencia de actividad y espacio público para local sito en la Plaza de la Merced de Elche, siendo que la licencia de apertura fue concedida el 9 de marzo de 2016, y la licencia de ocupación se concede el 15 de diciembre de 2016, nueve meses después. Relata que según el artículo 57.3 de la Ordenanza Municipal reguladora de actividades económicas, el plazo de resolución ería de un mes, plazo que ha transcurrido en exceso, relatando las actividades coercitivas y sancionadoras practicadas por el Ayuntamiento. Por ello reclama la cantidad de 37.521,34€, estimando por analogía el 90% de la facturación de un establecimiento vecino.



QUINTO.- La administración, sobre esta cuestión, se opone alegando que no existe derecho del particular a la utilización privativa de uso especial, anormal o privativo de las vías públicas, sin que se acredite el importe reclamado.



SEXTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, la pretensión de la parte actora debe ser desestimada, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, para que se dé la responsabilidad patrimonial de la administración se requiere, que concurran los siguientes requisitos: a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

Ahora bien, para que el daño sea antijurídico es necesario que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya sobrepasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, ya que en ese caso no existirá deber del perjudicado de soportar el daño, y por tanto, la obligación de indemnizar el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Así se desprende del artículo 106.2 de la Constitución Española, que proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'. En la actualidad, son los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los que regulan los principios de la responsabilidad y la Indemnización.

En el caso analizado la mercantil actora, el 11 de septiembre de 2015 solicita instalación e terraza y mediante Resolución de 17 de septiembre de 2015 se le indica que no consta licencia de apertura de la cafetería, por lo que se le requiere para que se abstenga de instalar la terraza. En el expediente, además de diversas actuaciones de la Policía ordenando el desalojo, consta al folio 75 instancia de la mercantil actora señalando que es el 21 de marzo de 2016 cuando se le concede la licencia de apertura de la actividad de cafetería (folios 77 y ss.) y a los folios 88 y ss., tras informe, consta la concesión de la licencia municipal para la ocupación de la vía pública, mediante la instalación de mesas, sillas y otros elementos. De esta actuación no se aprecia la concurrencia de los requisitos antes vistos para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración. En efecto, la actora no acredita la existencia de un daño efectivo, pues se reclama el importe de lo que, de manera hipotética, hubiera obtenido por la explotación de la terraza, utilizando de manera análoga lo obtenido en un establecimiento similar, considerando que el 90% de los beneficios se obtiene de la terraza, sin acreditación alguna de estos extremos. Como dijimos en la sentencia 974 /2017 en lo que se refiere al daño emergente: 'Debe tratarse de daños reales y efectivos. El Tribunal Supremo, Sala contencioso-administrativa, sec. 6.ª, Sentencia de 24 de febrero de 2005 . '... la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de la necesaria causación de unos daños reales, efectivos e individualizados, que no pueden basarse en meras hipótesis o conjeturas'.

Tribunal Supremo, sección 6.ª, Sentencia de 23 de marzo de 2009, recurso núm. 379/2006 . 'Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1995 , 'la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonialtraducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quien a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado'. En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo ( Ss.

16-2-1998, 16-10-1995).

Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 , disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Por último, hay que tener en cuenta que en el concepto de lucro cesante: a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en Sentencia de 15 de octubre de 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia ( Sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989), tanto en el caso de lucro cesante, como en el del daño emergente, se exige una prueba rigurosa y en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de octubre de 1986 , entre otras), ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo.

Recapitulando, se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la mercantil actora.

SÉPTIMO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998, no ha lugar a imponer costas Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto la representación del GRUPO ISMAEL SOTO SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche en el procedimiento ordinario registrado bajo el nº 495/2017, la cual se revoca.

2.- Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora contra la Resolución de 1 de febrero de 2017 dictada por el Ayuntamiento de Elche en expediente de responsabilidad patrimonial.

3.- Sin costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.