Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 931/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 651/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 651/2016 .
Registro General Núm. 2.767/2016.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a cinco de octubre del año dos mil diecisiete.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 651/2016, interpuesto por doña Amparo ,
que ha actuado representada y asistida por el Letrado don Íñigo Ramos Sainz, contra la Agencia de Innovación
y Desarrollo de Andalucía (IDEA), representada por el Procurador don Camilo Selma Bohórquez y asistida de
Letrado. La cuantía del recurso es de 5.550, 64 euros. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta
Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 13 de abril de 2015 del Gerente Provincial en Sevilla de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a doña Amparo por resolución de 29 de diciembre de 2009 al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por al que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013, por importe de 5.550, 64 euros, con adición de 1.382, 07 euros de intereses.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia de conformidad a sus pretensiones.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.



CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 13 de abril de 2015 del Gerente Provincial en Sevilla de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que declaró el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a doña Amparo por resolución de 29 de diciembre de 2009 al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa sus convocatorias para el periodo 2009-2013, por importe de 5.550, 64 euros, con adición de 1.382, 07 euros de intereses.

El proyecto subvencionado era la 'apertura de despacho de abogado multidisciplinar' siendo el importe del incentivo concedido de 7.400, 85 euros, y el importe pagado de 5.550, 64 euros el 30 de abril de 2010.

En la resolución de 29 de diciembre de 2009 se recogía que la beneficiaria debía ejecutar y justificar antes del 19 de julio de 2011 el presupuesto siguiente de inversión y gastos por capítulos: Capítulo de inversiones (adquisición y tratamiento de sofware -1.100 euros-, y equipos informáticos o de infraestructura de TIC en general 781 euros-) y capítulo de gastos (energía, agua, calefacción y gastos administrativos 2.100 euros-, gastos de alquiler de instalaciones y equipos de producción -2.400 euros-, integración de los sistemas de información internos -800 euros-, realización de material de promoción, catálogos, folletos, etc -836 euros-), sumas estas que alcanzaban la base total incentivable por importe de 8.017 euros. También se preveía en la misma resolución de concesión y fuera de dicha base unos gastos adicionales generados por el inicio de actividad (cuotas satisfechas al RETA) por importe de 3.000 euros.

El motivo del reintegro es el 'incumplimiento por justificación insuficiente'; en concreto, por no acreditarse una de las condiciones adicionales señaladas en la resolución de concesión de la subvención: [...] 3. Acreditar la contratación por un periodo mínimo de seis meses a jornada completa de al menos un demandante de empleo registrado en el SAE'.

A esto alega en su demanda la recurrente que no pudo 'asumir tal compromiso' al no obtener ingresos suficientes para contratar a alguien, reuniendo todos los requisitos para ser beneficiaria de la subvención.

Por su parte, la Agencia IDEA alega que la resolución de concesión de la subvención no contiene condiciones principales y secundarias, sino condiciones de ejecución que son obligaciones inexcusables para el beneficiario y cuyo incumplimiento justifica el reintegro conforme prevé el art. 23.1.f) de la citada Orden de 25 de marzo de 2009, conforme al cual 'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones , en los siguientes:...f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, como motivo de la concesión de la incentivación, siempre que afecten o ser refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto, o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión del incentivo'.

La recurrente afirma que ella no se comprometió en firme a la contratación de al menos un demandante de empleo por un periodo mínimo de seis meses a jornada completa antes de la fecha en que debía ejecutar y justificar el proyecto que, insistimos, era la de 19 de julio de 2011. Sin embargo, en el proyecto que presentó a la Administración el 19 de mayo de 2009, obrante en el expediente, se indicaba que 'puesto que se trata de una empresa unipersonal, la organización se llevará por completo por la única componente de la misma', si bien 'se prevé que en el plazo de dos años, aproximadamente, se cree un puesto de trabajo para un abogado o colaborador, y en un plazo mayor, de unos tres años, crear un puesto de administrativo y otro de mensajero' (folio 37). La recurrente habla de una 'previsión' más que de un compromiso, pero lo cierto es que se incluyó en la resolución de concesión la referida condición adicional, sin que la recurrente reaccionara ante ella, como ocurrió en el caso examinado por esta misma Sección Tercera en el recurso 291/2016, por lo que, como se dice de adverso, quedaba vinculada y le era exigible esa condición adicional, de modo que se dio el incumplimiento de una de las obligaciones señaladas en la resolución de concesión de la subvención.

De modo subsidiario invoca la recurrente que, caso de apreciarse tal incumplimiento, le sea de aplicación el principio de proporcionalidad.

El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, conforme al principio de proporcionalidad, de cuño jurisprudencial, se establece con claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'. El referido artículo 17. 3 establece que 'la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:...n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Pero tampoco asiste la razón a la recurrente cuando alega que de darse ese incumplimiento sería un incumplimiento meramente parcial que no justificaría el reintegro total de la cantidad ya percibida. Esa pretensión actora descansaría en que se determinó como base incentivable los importes correspondientes a unas inversiones y gastos que se realizaron, y en que igualmente cumplió con las otras obligaciones que se le impusieron junto a la creación de empleo, cuales fueron el causar alta en el RETA (Mutualidad de la Abogacía) y mantener la inversión en activos fijos objeto de incentivación durante al menos tres años a contar desde la fecha de su adquisición.

Ciertamente, en el art. 8.1 de la Orden de 25 de marzo de 2009 se señala que 'los beneficiarios serán las personas físicas que realicen o vayan a realizar de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena y que presenten un proyecto para creación o consolidación y modernización de empresa en Andalucía'. Con ello se comprueba, en efecto, que la creación de empleo por parte del emprendedor autónomo no es una condición o requisito esencial para la concesión del incentivo en todos los casos. Y es que, por su parte, el art. 9.2 de la misma Orden de 25 de marzo de 2009 establece que 'para ser incentivables, los proyectos tendrán que incluirse en alguna de las categorías en el cuadro siguiente', una de las cuales es, ciertamente, el 'contratar por cuenta ajena a, al menos, un demandante de empleo registrado en el SAE, por un periodo mínimo de seis meses', pero hay otras categorías distintas.

Pues bien, no hay ningún dato que permita sostener que no fue esta, sino otra de esas distintas categorías allí previstas, la que propició la concesión de la subvención. El mismo precepto añade que sólo 'adicionalmente, tendrán especial consideración los proyectos incluidos en alguna de las subcategorías recogidas en el mismo cuadro', entre ellas: la condición de mujer y la de joven menor de 35 años. No puede afirmarse, por tanto, que la obligación de contratar a un empleado no constituya en el caso que nos ocupa un requisito esencial de la finalidad de este tipo de ayuda de fomento y consolidación del trabajo autónomo de Andalucía. Como decimos el expediente no permite entender otra cosa. Aunque no obre en el mismo el informe de la valoración positiva al proyecto presentado por la recurrente que se dice realizó el 29 de diciembre de 2009 la Comisión Provincial de Valoración, la recurrente no muestra, ni se deduce del contenido del proyecto que presentó, en qué otra categoría de las contenidas en el cuadro recogido en el art. 9.2 de la Orden de 25 de marzo de 2009 se incluyó la subvención concedida. No se alega que hubiera sido despedida en los tres últimos años o fuera desempleada de larga duración, o beneficiaria de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, o que provenga de programas de Formación Profesional o itinerarios de Inserción Profesional, ni tampoco que la actividad de abogada generalista tenga carácter diferenciador o singular en su ámbito de actuación, que eran las otras categorías que posibilitaban que su proyecto fuera incentivable.

Por último, impugna la recurrente el importe que se le reclama. Se ha de tener en cuenta que el acto recurrido acuerda el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos que le fueron en su día concedidos, concretamente, el reintegro de 5.550, 64 euros, más 1.382, 07 euros de intereses. Ya se citó el art. 23.1 de la Orden de 25 de marzo de 2009, que proclama el devengo del interés de demora en el caso de acuerdo de reintegro de las cantidades percibidas 'desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro'. Por consiguiente, tampoco este alegato puede ser acogido.

Se impone, pues, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros).

Vistos los artículos citados y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones expresadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, por considerarlas conformes con el ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.