Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 932/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 303/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 24 de octubre de 2017.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 303/2016 ,dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 309/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Sevilla entre las
siguientes partes: APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado. APELADA: Juan Enrique , representado por el Procurador D. Emilio Gallego Rufino
y asistido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 11 de febrero de 2016 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Sevilla que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 309/2015 formulado contra la resolución de fecha 27 de marzo de 2015, confirmando en reposición la de 4 de febrero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla anula la misma y declara el derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO .- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la razones esgrimidas en la sentencia de instancia, y que hacen referencia impropiamente a pronunciamientos jurisprudenciales referidos a la solicitud de residencia de larga duración, supuesto distinto al aquí analizado, en el recurso de apelación se hace mención a la insuficiencia de recursos, carencia de seguro de asistencia sanitaria y antecedentes policiales, como motivos que determinar la falta de cumplimiento de las exigencias legales para la concesión de la autorización reconocida en sentencia.



SEGUNDO.- No se hace cuestión de que la apelada se encuentra casado con ciudadana española y con un hijo nacido en España y de nacionalidad española, por lo que le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 3.3 si pretende permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses está obligado a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la norma, disponiendo los arts. 7 y 15 1b) que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto , si bien según el nº 5 del último precepto citado la adopción de la medida debe de atenerse a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos y d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Los arts. 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recogen con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE ). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida», doctrina trasladable al supuesto de solicitud de tarjeta de residencia temporal.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Sentado lo anterior, en el caso presente fundamentar la denegación de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario en que existen antecedentes policiales vulnera lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo a que anteriormente nos hemos referido y jurisprudencia que los interpreta, conforme a los cuales para denegar una tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea por razones de orden público o de seguridad pública, no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que debe de ser valorada por el órgano competente para resolver, lo no ha ocurrido en el caso presente, en el que, además de no existir condena penal alguna, ni siquiera se valoran esos antecedentes policiales a los que se hace referencia.

Por otro lado, la referencia a la ausencia de medios económicos suficientes como motivo que justificaría la denegación de la tarjeta de residencia tampoco puede acogerse. El art. 7.7 del Real Decreto 240/2007 señala en este punto que no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la U. E. o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y que, en cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de la Seguridad Social. Por consiguiente que el cónyuge del apelaoa tenga ahora como ingresos los procedentes de la venta ambulante por un importe que gira alrededor de los 500 o 600 € mensuales, dada la difícil situación económica nacional, no puede servir de justificación para denegar la tarjeta de residencia temporal solicitada, constando igualmente que tiene suscrita póliza de asistencia sanitaria con compañía aseguradora privada con fecha de alta 15 de octubre de 2013. Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación conlleva la condena a la Administración apelante del pago de las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación nº 303/2016 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a la Administración apelante.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.