Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 932/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 619/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 619/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 932-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. EDILBERTO NARBON LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a diecisiete de octubrede dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 619/15 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº
165/15de fecha 10 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº 269/14, siendo parte apelada D. Eutimio representada por la Procuradora Dª
MARÍA JOSÉ BALSERA ROMERO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Do ña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº8de VALENCIA dictó Sentencia nº165/15 de fecha 10 de junioen procedimiento abreviado nº 269/14: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eutimio frente a la Resolución de 11 de Abril de 2014del Jefe de la oficina de extranjeros de la provincia de Valencia que deniega la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario declarando no ajustada a derecho la resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho del recurrentea la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto La parte apelada integrada por D. Eutimio evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de octubrede 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº165/15de fecha 10 de junioen procedimiento abreviado nº 269/14: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eutimio frente a la Resolución de 11 de Abril de 2014del Jefe de la oficina de extranjeros de la provincia de Valencia que deniega la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario declarando no ajustada a derecho la resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho del recurrentea la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.- La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras reproducir los motivos que determinan la denegaci ón de la tarjeta solicitada consistentes en: Que los antecedentes penales puestos de manifiesto en los informes, no constando todos cumplidos o cancelados, unido a la carencia de medios económicos de la unidad familiar parecen suficientes para llenar las exigencias de la norma.

Procede a reproducir la normativa aplicable integrada por el art. 15 del RD 240/2007 del que se desprende, señala el juez a quo, que la mera existencia de antecedentes penales anteriores no constituye, por sí sola razón para la dengación de la tarjeta solicitada, toda vez que se exige que dicha denegación se sustente en razones de orden público o de seguridad cuando la conducta personal sea una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés de la sociedad y que será valorada por el órgano competente.

Y por ello concluye afirmando que la mera tenencia de antecedentes penales no es motivo por sí solo suficiente para denegar la tarjeta solicitada al no haber sido realizadoun análisis motivado de la conducta que haya dado lugar a ello y que constituya una amenaza en los términos prevenidos en el art. 15 precitado procediendo, en atención a lo expuesto, a estimar el recurso en este punto concreto.

Procediendo a examinar el segundo motivo de denegación y resultando que el solicitante de la tarjeta esta casado con una ciudadana española no resulta aplicable, en este apartado, las previsiones del art. 7.2 del RD 240/2007 , precepto que se reproduce así como la sentencia dictada por el TSJ de Extremadura de 19/11/13 invocando asimismo las sentencias del Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 9 de Valencia de 8/10/14 y del n.º 3 de San Sebastian de 28/6/13 para concluir con la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: En primer lugar se ñala que, en relación con los antecedentes penales del recurrente concretados en cuatro condenas consta el cumplimiento de dos de ellas sin que nada se diga sobre las otras dos, y sin que tampoco conste, ni se acredite la cancelación de tales antecedentes lo que, conforme al art. 15 del RD 240/2007 es causa más que suficiente para la denegación de la tarjeta solicitada.

En segundo lugar y en cuanto a la falta de acreditación de medios económicos no consta, refiere, que el extranjero desarrolle actividad por cuenta propia o ajena y respecto de su esposa consta que la misma se encuentra desempleada cobrando una renta de 426 euros, por lo que tampoco queda acreditado el segundo requisito ysolicitando, en atención a lo expuesto, la revocación de la sentencia apelada.

Que por su parte el apelantese opone solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado al ser acorde a derecho la sentencia apelada y ello habida cuenta que el actor lleva residiendo en España desde el año 1998 y casado con ciudadana española desde 2004, derivándose los antecedentes penales de hechos cometidos hace más de 10 años.



CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Son hechos de los que debemos partir los siguientes: 1) El recurrente solicita el 4/2/2014 tarjeta de residente de familiar comunitario al estar casado con una ciudadana española desde el 17/12/2004 Y ciudadana que según consta al folio 5 del expediente administrativo es perceptora de una renta de inserción en la cuantía de 426 euros mensuales.

Por solicitado el correspondiente certificado de antecedentes penales, folio 11 del expediente, le constan al actor cuatro condenas penales en virtud de: .- Sentencia de 21/6/2001 por un delito de falsificación por particular en documento público,oficial o mercantil con la pena de 3 años de prisión.

.- Sentencia de 19/5/2003 por un delito de falsificaci ón por particular en documento público,oficial o mercantil con la pena de 1 año y 9 meses.

Pena que consta cumplida siendo la fecha de extinción de la misma el 27/1/2014.

.- Sentencia de 11/2/2004 por un delito de delito de falsificación por particular en documento público con la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

.- Sentencia de 27/12/2007 por un delito de estafa condenado con la pena de 3 años de prisión.

2) Como consecuencia de lo anterior se dicta la Resolución impugnada denegatoria de la tarjeta solicitada, por un lado, en virtud del art. 15 del RD 240/2007 , ante la existencia de antecedentes penales no cancelados y al no haber acreditado medios de vida suficientes en la unidad familiar.

Frente a ello el Juez a quo considera, que en relaci ón con los antecedentes penales expresados no se ha razonado, por la Delegación de gobierno, que los mismos constituyan o supongan alarma social para sustentar la denegación y , en segundo lugar entiende que la disponibilidad de medios económicos no resulta exigible al estar casado con una ciudadana española.



QUINTO: Sobre esta segunda cuestión esta Sala y sección se ha pronunciado reiteradamente en concordancia con lo declarado en la instancia, pudiendo citar en este sentido Sentencias de 2 de diciembre de 2016, rollo de apelación 212/15 y de6 de mayo de 2016 , así comorollo de apelación 199/15 de 18 de abril de 2017 .

Sin embargo este criterio debe ser modificado de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia 1295/17 de 18 de julio que, estimando el recurso de casaci ón interpuesto por la Abogacía del estado frente a la Sentencia 369/16 de 4 de octubre del TSJ de Cantabria, casa y revoca la misma declarando en r espuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: «Determinación de la aplicabilidad o no del art. 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles»: Y c on base en cuanto ha sido expuesto que dicho art. 7 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES Y todo ello en base a los siguientes razonamientos: '(...) es claro que el RD 240/07, al trasponer la Directiva 2004/08 (sin que fuera inicialmente incorporado su art. 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese art.

7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo(reconocido en el art. 20 del TFUE , decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español («que le acompañen o se reúnan con él»), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD.

El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

Ahora bien, la STS de 1/6/2010(Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitariay, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD, así como la referida Disposición Adicional Vigésima' Este panorama cambió con la STS de 6/6/2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro'del art. 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto -que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-,al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del «ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte.....cuando le acompañen o se reúnan con él», con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima , de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y «equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del art 2 del RD 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la DF3ª del RD 240/07 , era ya innecesaria la Adicional Vigésima.

Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, ' que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan'del art. 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el art. 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su art. 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD 240/07 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.



TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva-que es a lo que se refiere la sentencia 6/6/2010 sin oe l art. 2.2 del RD 240/07 .

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la citada sentencia de 6/6/2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el RD 240/07-con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español, pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos .

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España(como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18 de la CE .'

SEXTO: Trasladada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado es evidente que siendo el requisito de acreditar medios de vida plenamente aplicable al presente supuesto y no quedando acreditado dicho extremo a la vista del expediente administrativo la Resolución administrativa resulta, por tanto, conforme a derecho, al constar que dicho requisito es igualmente aplicable aunque la tarjeta de residente se solicite en relación con un cónyuge español, extremo éste bastante para estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada.

En todo caso y a pesar de la estimación del recurso de apelación por el motivo expresado y en cuanto al segundo motivo de denegación relativo a la tenencia, por el apelante de antecedentes penales hay que recordar lo dispuesto por elart. 15 del RD 240/06 resultando que la resolución administrativa realiza asimismo la denegación de la tarjeta por el mero hecho de tener antecedentes penales,al considerar quelos antecedentes puestos de manifiesto en los informes y documentación que obran en el expediente parecen suficientes para llenar las exigencias de la norma y motivo suficiente para no autorizar la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.

Por lo expuesto se considera que sería incorrecto e injusto con arreglo a derecho beneficiar a quien durante tanto tiempo ha venido constituyendo un problema para la sociedad de acogida con una tarjeta de residente sin que esté todavía lo suficientemente justificado que ha dejado de ser un peligro para la misma.

No obstante, y tal y como ha quedado expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada y confirmando la resolución denegatoria impugnada al no haber sido debidamente acreitado por el recurrente los medios económicos necesarios para acceder a la tarjeta solicitada, sin que por ello sea necesario valorar la conducta personal del recurrente al no cumplir los requisitos para poder obtener la tarjeta solicitada.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de costas conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto porla DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº 165/15de fecha 10 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº8de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 269/14, siendo parte apelada D. Eutimio representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ BALSERA ROMERO.- Se revoca la sentencia apelada y con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto se confirma la resolución impugnada por ser acorde a derecho.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-