Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 933/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0003797

Procedimiento Ordinario 283/2016

Demandante:D./Dña. Nicolasa

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 933/2016

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 283/2016 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación deDOÑA Nicolasa ,contra la resolución dictada, el 5 de enero de 2016, por el Consulado General de España en Manila (Filipinas) que desestimó el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 16 de diciembre de 2015, que deniega solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 27 de noviembre de 2015 por dicha recurrente; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se declare nula la resolución recurrida y que se conceda a la actora visado uniforme Schengen por una duración máxima de 90 días, o en su defecto, por una duración mínima de 20 días.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 1 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Filipinas y residente en dicho país de origen, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas, descritas en el encabezamiento, que deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración, presentada para hacer turismo visitando por un plazo de 90 días a su hija, doña Enma , nacida en Filipinas y actualmente con nacionalidad española y residencia en territorio nacional.

La resolución originaria recurrida razona la indicada denegación con base a los motivos de' No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios';' La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'; y 'No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos motivos a los ya recogidos en la primera.

SEGUNDO.-En la demanda se impugna la indicada resolución por entender, esencialmente, que la misma carece de motivación, cuando además la solicitante cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación española para obtener el visado solicitado. Se añade, asimismo, que ha quedado acreditado con la documentación presentada que la citada hija ha remitido a su madre fondos suficientes para que ésta pueda pagar el viaje y su estancia. Dicha progenitora trabaja como autónoma en su país de residencia, donde tiene a su marido e hijos, por lo que obviamente no se quedará en España cuando termine la estancia. En consecuencia, la interesada cumple con los requisitos legalmente previstos para obtener el visado de corta duración solicitado.

TERCERO.-La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el solicitado por la actora, al que acompañó carta de invitación de la referida hija, 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más delos Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: '2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

En primer lugar, ha de destacarse que en este caso la finalidad del visado de corta duración solicitado por la actora es, según consta en su escrito de solicitud y demanda, hacer turismo visitando a dicha hija con nacionalidad española y residente en España, que además se encontraba en ese momento embarazada.

Con la solicitud se presenta:

.- Carta de invitación de la hija.

.- Reserva de vuelos.

.- Seguro médico de viaje.

.- Envíos de remesas económicas de la indicada a dicha madre.

.- Certificación de saldo en cuenta bancaria a nombre de la solicitante con fecha 25 de noviembre de 2015, por importe de 173.581,40 php (peso filipino) o 3.274 euros, aproximadamente

.- Certificación del registro competente en Filipinas de un negocio a nombre de la actora con validez de 29 de octubre de 2015 a 29 de octubre de 2020.

Con el recurso de reposición se adjunta certificación municipal, de 10 de diciembre de 2015, de residencia de la actora con su marido y tres hijos en la ciudad de Parañaque. Así como declaración jurada de la hija a la que pretende visitar la citada solicitante de que se hará cargo de todos los gastos de alojamiento de ésta y de que se responsabilizará de que dicha progenitora no supere el plazo de duración del visado.

El acto originario recurrido recoge hasta tres motivos de denegación de la solicitud, que son coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita que la contestación a esa petición se haga en dichos términos. Por otro lado, la parte recurrente alega que la solicitante cumple a su entender con los requisitos previstos legalmente para obtener el visado y ha podido articular prueba en tal sentido, de lo que se deriva que ha podido defenderse. Por todo lo cual, el motivo de falta de motivación ha de decaer, al no existir efectiva indefensión ( artículos 54 y 63.2 de la Ley 30/1992 ).

La parte actora opone también en su demanda que la citada hija ha remitido dinero a su madre desde enero de 2013 a 13 de octubre de 2015, tal acredita con certificado de la empresa de mediación en cuestión.

Con la documentación expuesta se prueba a criterio de esta Sala que la recurrente, por un lado, posee medios económicos suficientes para hacer frente a su visita a España. La carta de invitación emitida por la indicada hija, legalmente (artículo 8.2 del RD 557(2011) supone que la invitada tiene el alojamiento asegurado en la casa de quien suscribe la invitación. La certificación bancaria acredita suficiente liquidez para hacer frente a los otros gastos. Por otro lado, el negocio, la familia estructurada con marido y dos hijos residentes todos en un mismo domicilio determinan que la interesada posee un arraigo familiar, social y de dependencia económica en Filipinas que constituye en principio la garantía de que volverá a dicho país de residencia cuando finalice la visita.

El hecho acreditado con la correspondiente certificación médica (doc. 8 de la solicitud) de que la hija a visitar estaba en ese momento embarazada, confirma el propósito y las condiciones de la estancia arriba reseñadas, por lo que se rechaza también el último motivo en tal sentido razonado por el acto originario recurrido y confirmado en vía de recurso de reposición .

Por todo lo expuesto, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto originario, luego confirmado en reposición, no se ajusta a derecho, en tanto no se acredita por lo dicho los motivos de la desestimación de la solicitud, reconociendo el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (90 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la citada solicitante una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera proceente, atendida la índole del litigio y la concreta activiad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos Euros (300 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deDOÑA Nicolasa , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSpor no ser conforme a derecho las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, declarando el derecho de la citada recurrente a obtener el visado de corta duración solicitado y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0283-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0283-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.