Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 936/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1049/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0017932

Recurso de Apelación 1049/2019

Recurrente: D./Dña. Cristobal

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN

Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 936/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 21 de noviembre de 2019

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 1049/2019ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por la Letrada doña Ana Mellor Pita en nombre y representación de don Cristobal, representado posteriormente por la Procuradora doña María Josefa Santo Martin, contra el Auto de 26 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2019-0001, por el que se acordó confirmar y mantener la denegación de la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de 26 de febrero de 2015, por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio español y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de cinco años, que había sido acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la ley orgánica de extranjería.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2019-001, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'DISPONGO: Confirmar y mantener la denegación de la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución expuesta en el Primer Fundamento de derecho de esta resolución. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, la letrada Doña Ana Mellor Pita en nombre y representación de Don Cristobal, interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 18 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 26 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2019-0001, por el que se acordó confirmar y mantener la denegación de la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Subdelegación del gobierno en Guipúzcoa de26 de febrero de 2015, por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de cinco años, que había sido acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Cristobal,solicitando 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y unirlo a los autos de su razón; tenga por interpuesto, en tiempo y forma legales, RECURSO DE APELACIÓN contra Auto de fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.10 de Madrid, Pieza de Medidas Cautelares 317/2019 y en su virtud se acuerde revocar dicha resolución y se acuerde la suspensión de la orden de expulsión, hasta tanto no se resuelva el recurso planteado.'

En apoyo de su pretensión en y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la ejecución de la expulsión de podría ocasionar perjuicios irreparables habida cuenta de que tiene intereses familiares, sociales, y económicos en España los cuales se verían seriamente perjudicados en el supuesto de ejecutar la expulsión. Con su recurso de apelación manifiesta que aporta copia de su pasaporte así como de empadronamiento, copia del permiso de residencia de su hermano, copia de la solicitud de permiso de trabajo, fotocopia del documento nacional de identidad de su hermano, fotocopia del permiso de residencia de otro hermano, y fotocopia del documento nacional de identidad de otro hermano.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación de la parte contraria.

SEGUNDO.-El auto apelado, en el segundo de sus fundamentos de derecho, concluye en el sentido de denegar la adopción de la medida cautelar interesada, lo cual supone confirmar lo acordado previamente, en atención a las siguientes consideraciones:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de Julio, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar instada.

Recordemos que, en todo caso, la carga de la prueba a cerca de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que pudiera generar la ejecución del acto impugnado ha de recaer sobre quien la alega, es decir, sobre quien insta la medida cautelar suspensiva. Por ello quien soportando tal carga no acredita dicha circunstancia también debe sufrir las consecuencias desfavorables de dicha ausencia de prueba (en este sentido, STS. Sala Tercera, 16-9-96).

De ahí que la razón decisiva para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición se encuentra en la coordinación entre el principio de efectividad de la tutela judicial efectiva, con el de la eficacia administrativa, es decir, la denominada ejecutividad de los actos administrativos, intereses ambos constitucionalmente protegidos, por lo que en cada caso concreto deberá ponderarse su respectiva preeminencia o relevancia.

Así, y por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad del recurso, el Tribunal Supremo tiene declarado que la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; y que aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, o no concurra el arraigo especialmente cualificado que se exige en estos supuestos, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado.

TERCERO.- De otro lado, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida y conforme a los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LRJCA y jurisprudencia que la interpreta. Una reiterada doctrina del Tribunal Supremo establece la exigencia legal para el caso de que la no adopción de la medida de suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima el recurso ('periculum in mora'), requiriendo para esa suspensión la existencia de especial arraigo familiar, social o económico del extranjero, de forma que este arraigo se constituye en presupuesto para la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo de expulsión. Tal es la jurisprudencia que tiene como muestra las SSTS de 16-1-2001, 23-1-2001, 15-11-2001, 14-3-2002, 18-3-2002, 16-7-2002, 24-11-2004, 20-10-2005, 4-11-2005, 27-6-2006, 8-11-2007, 13-12-2007, 20- 12-2007 y muchas otras.

La jurisprudencia también ha destacado que por arraigo familiar debe entenderse la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, padres o hijos), con españoles o extranjeros residentes legales, dotado de la nota de la convivencia que justifique la necesidad de la estancia en territorio nacional para el mantenimiento de esos vínculos

De esta forma, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse de la transitoria suspensión de la ejecución del acto por la adopción de la medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba ( art. 24 CE) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

CUARTO.- En el presente caso, el recurrente alega para probar su arraigo que vive en España con sus hermanos, dos residentes legales, afirmando que ha solicitado asilo.

Siendo estas las circunstancias del actor, en el momento procesal en el que nos encontramos, ningún arraigo especialmente cualificado se aprecia, por cuanto ese parentesco ha de serlo con familiares directos, no colaterales, a lo que se une que sobre el actor pesan elementos desfavorables en su conducta, al haber sido detenido por un presunto delito de abuso sexual. Tampoco puede obviarse que se está pretendiendo suspender una resolución del año 2015 de la que no consta se hubiere pedido la caducidad del expediente en vía administrativa, por lo que tampoco puede apreciarse apariencia de buen derecho. Por último, en cuanto a ese asilo que se dice haber solicitado, ninguna prueba ni de su presentación ni de su admisión a trámite se presenta.

En definitiva, de la valoración de los intereses en conflicto, se infiere la preeminencia de los intereses públicos defendidos por la Administración, lo cual lleva a concluir, a la vista de estos intereses en conflicto, el particular de la recurrente y los intereses generales, que no procede acceder a la suspensión solicitada.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, los perjuicios alegados no han quedado demostrados en este caso, ni la existencia de razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, por el contrario, la resolución administrativa sí desvirtuó el arraigo de la recurrente. En este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996).

TERCERO.-En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el recurrente, aquí apelante, en situación irregular en territorio español.

Conforme a la Sentencia Zaizoune (C-38/14) del TJUE de 23 de abril de 2015, que ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115/CE, se establece, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, con las únicas excepciones previstas expresamente en el artículo 5 de la Directiva, a saber, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez decretada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

En suma, resulta clara la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

La parte apelante insiste en sus circunstancias de arraigo que, se dice, se han acreditado debidamente mediante la documental oportuna.

Examinadas las actuaciones, es lo cierto que constan diversas fotocopias a las que el apelante hace mención, nuevamente, en su recurso de apelación, y que han sido expresamente consideradas en el auto apelado. Si bien, las fotocopias aportadas por el interesado son en parte ilegibles y, como expresamente se dice en el auto apelado, se refieren a familiares colaterales del recurrente, hermanos, con los cuales no constan y afirma que exista relación alguna de dependencia económica o de otro tipo, que podría justificar una decisión diferente de la adoptada. A ello se añade, como se razona en la resolución de instancia, que la fecha de la resolución recurrida es del año 2015 y que no consta que hubiera solicitado caducidad del procedimiento, ni consta, en cuanto al asilo, que hubiera sido presentada solicitud o que la misma hubiera sido admitida a trámite.

Así las cosas, la Sala coincide con las conclusiones de la resolución de instancia al estimar que no se ha acreditado ninguna circunstancia sobre una vida familiar que permita otorgar la tutela cautelar solicitada. Tampoco se aprecia ningún otro de los supuestos excepcionales enumerados por la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de obligada consideración.

En consecuencia, por lo expuesto, no procede sino desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1049/2019interpuesto por la Letrada doña Ana Mellor Pita, en nombre y representación de don Cristobal,contra el Auto de 26 de julio de 2019, que se confirma, con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-00059-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-00059-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.