Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1869/2015 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 937/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº: 1869/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
DON FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
DON SANTIAGO MACHO MACHO
DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía en el rollo de apelación número 1869/15 del recurso de Apelación interpuesto por la entidad
VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Yoldi Ruiz y asistida por la Letrada
Sra. Gómez Serrano, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga , en el recurso Contencioso-Administrativo seguido en
el Procedimiento Ordinario número 915/2011; y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE MANILVA ,
representado por el Procurador Sr. Vives Gutiérrez y asistido por el Sr. Letrado adscrito a su Servicio Jurídico.
Siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga . en el recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Procedimiento Ordinario Nº 915/2011.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1869/15.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo seguido en el Procedimiento Ordinario Nº 915/2011, que declaró la inadmisibilidad del recurso, al ser la reproducción de otro anterior definitivo y firme.



SEGUNDO. La parte apelante expone en su recurso de apelación los fundamentos en los que se basa, a fin de justificar la revocabilidad de la Sentencia objeto de este recurso: 1.- Errónea y nula motivación: Errónea interpretación de los elementos fácticos, argumentos jurídicos y jurisprudencia aplicable: - Resulta evidente que el contenido del Decreto impugnado (desestimación de las alegaciones contra la orden de retirada) en nada coincide con el Acuerdo alcanzado por el Ayuntamiento de Manilva de 24 de julio de 2007 (anulación de licencia de obras), por lo que no cabe sino reiterar que la afirmación contenida en la Sentencia objeto del presente recurso en cuya virtud 'el acto impugnado es una reproducción evidente de actos previos firmes y consentidos' es del todo punto errónea.

- El Acuerdo Municipal, de 24 de julio de 2007, por el que se anula la licencia de obras no es un acto firme y consentido por Vodafone.

2.- Incongruencia omisiva: Ausencia de valoración de los fundamentos jurídicos de la demanda y de la prueba aportada.

-Falta de pronunciamiento de la Sentencia en cuanto a la nulidad del Decreto impugnado por nula motivación.

-Falta de pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al absoluto incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

-Falta de pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al carácter legalizable de la estación y la ausencia absoluta de valoración de la prueba.

La Administración demandada solicita la confirmación de la Sentencia apelada, por resultar ajustada a derecho, en cuanto que declara, de forma correcta, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al tener el mismo por objeto un acto no susceptible de impugnación, y ello por ser reproducción del contenido de otro anterior, consentido por la actora y, por tanto, firme, todo ello al amparo de los artículos 69 c) de la LJCA , en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal .



TERCERO. Como hemos expuesto la Sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso, al ser la reproducción de otro anterior definitivo y firme. La presente cuestión se solventa sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Como es sabido, el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye del recurso contencioso administrativo los actos confirmatorios de otros consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Se explica porque no se trata de actos nuevos sino reiterativos de lo ya declarado en otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado.

La jurisprudencia ha profundizado en su significado (cfr. por todas la STS de 22 de marzo de 2012, recurso de casación 6034/2009 ), en el sentido de quedar señalado por su falta de novedad, por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado y por reiterar la motivación jurídica. Lo esencial para que se produzca el acto consentido - como nos recuerda la sentencia mencionada- es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza. A mayor abundamiento, la jurisprudencia interpreta la posible consideración del acto consentido de una manera muy restrictiva, en razón de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, exigiendo que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido exista la más completa identidad de sujetos, pretensiones y fundamentos.

Segunda.- Dicho lo que antecede, la Sala no comparte que concurra la citada causa de inadmisibilidad, atendiendo a los datos obrantes en el expediente administrativo: 1.- Partimos del Acuerdo alcanzado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Manilva, con fecha 24 de julio de 2007, por el que se dispuso: 'la anulación de la licencia concedida a Vodafone España S.A.', para la construcción de una estación base de telefonía móvil para cuatro operadores en el cerro de las Tres Cruces junto al Cementerio Municipal; y ello en la medida en que se ha incumplido el condicionado impuesto en la concesión de la licencia de instalación que comportaba el desmontaje de antenas situadas en el núcleo urbano de Manilva.

2.- Por el contrario, el Decreto Municipal impugnado, de fecha 17 de octubre de 2011, que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, viene a desestimar las alegaciones presentadas por el actor frente a la Orden de demolición de la Estación Base objeto de litigio, dictada el 1 de julio de 2011. Si examinamos la Orden de demolición, ponía en conocimiento de la recurrente que de acuerdo con los antecedentes obrantes en el expediente, en fecha 24 de julio de 2007 fue anulada por el Consejo de Gerencia la licencia en precario otorgada a VODAFONE para la instalación de antena de telefonía móvil en el Cerro de las Tres Cruces junto al Cementerio, debido fundamentalmente al incumplimiento del condicionado impuesto en la concesión de la licencia de instalación en precario, iniciando así mismo la apertura de un expediente de restablecimiento de la legalidad. Con posterioridad en fecha 23 de febrero se acordó con la compañía la regularización de los condicionantes, para el nuevo otorgamiento de la licencia, algo que en todo caso nunca ha ocurrido a pesar de la insistencia del Ayuntamiento. Por tanto, y en vista de la rescisión unilateral del convenio por parte de Vodafone y constatando la inexistencia de licencia, le requiero para que en un plazo de diez días proceda a la desinstalación de la antena situada en el Cerro de las Tres Cruces junto al Cementerio, advirtiéndole de que en el caso de que no se efectuara el cumplimiento del presente requerimiento, se procedería a la ejecución subsidiaria del desmontaje de la antena por parte del propio Ayuntamiento.

Como hemos expuesto, para que una resolución administrativa sea reproducción y confirmación de otra anterior es preciso que el contexto de ambas decisiones sea idéntico; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en fuerza de iguales argumentos; que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y en el propio expediente con relación a idénticos interesados; finalmente, que en la última no se amplíe la primera con afirmaciones esenciales, ni por distintos fundamentos. Y visto el contenido de ambas Resoluciones administrativas, podemos llegar a la conclusión que la Sentencia que declaró la inadmisibilidad del presente recurso, no es conforme a derecho, pues en el Acuerdo municipal, de fecha 24 de julio de 2007, en ningún momento se exige el desmantelamiento de la Estación Base sita en el Cerro Tres Cruces, notificándose exclusivamente la anulación de la licencia, por haberse incumplido el condicionado impuesto en la concesión de la licencia de instalación, que comportaba el desmontaje de antenas situadas en el núcleo urbano de Manilva. No es hasta el 1 de julio de 2011 cuando la Administración demandada requiere expresamente a la entidad apelante para que proceda al desmantelamiento de la Estación Base sita en el Cerro de las Tres Cruces. En consecuencia, la Orden de demolición de 1 de julio de 2011 se dictó en ejecución de dicho acto previo (la anulación de la licencia); en la medida que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada; por lo que dicha orden de demolición presenta una sustantividad y autonomía propia que la hacen en todo caso susceptible de impugnación.

Todo lo anterior, conduce a determinar que el objeto del presente recurso no es una reproducción evidente del Decreto 24 de julio de 2014, al no existir, visto su contenido, identidad absoluta entre el acuerdo recurrido y aquel otro del que, según se dice, es reproducción o confirmación; identidad que, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 -casación 5575/1994 -), supone que el segundo acto o decisión administrativa no presente la más mínima novedad respecto del anterior, del que debe constituir una simple reiteración, esto es, que entre ambas situaciones exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos, presupuesto que, según se ha visto, no concurre en el presente caso.



CUARTO.- A continuación, entraremos a examinar el fondo del asunto. Debemos dejar claro desde un inicio, que el objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto municipal de fecha 17 de octubre de 2011, que desestima las alegaciones formuladas por el recurrente, confirmando la Orden de demolición de la Estación Base objeto de litigio, dictada el 1de julio de 2011; sin que podamos entrar a revisar el contenido de la Resolución 24 de julio de 2007, en la que se dispuso: 'la anulación de la licencia concedida a Vodafone España S.A.'.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado. Por tanto, declaramos que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura. Ahora bien, y esto es importante, el título que legitima la demolición, es el acto que anula la licencia, y para que sea susceptible de ejecución se requiere, como presupuesto previo, que dicho acto administrativo sea consentido y firme; pues una vez firme y consentido el acto administrativo que acuerda la anulación de la licencia, ya tiene la Administración la vía abierta para para llevar a cabo los actos concretos de ejecución, esto es, la demolición de lo construido en contravención de la legalidad urbanística.

Tomando como presupuesto dichas consideraciones, y al hilo de las alegaciones de la parte apelante, veamos si el Acuerdo Municipal, de 24 de julio de 2007, por el que se anula la licencia de obras es o no un acto firme y consentido por Vodafone. Pues en el caso que no lo fuera, la Administración no estaría legitimada para instar la demolición.

Con fecha 24 de julio se dictó Resolución por la Gerencia Municipal de Urbanismo, en la que se dispuso la anulación de la licencia concedida a Vodafone, Resolución que fue recurrida en reposición en fecha 5 de octubre de 2007, sin que la Administración resolviera expresamente.

Pues bien, contrarios al criterio mantenido por la Sentencia apelada, sostenemos que incumplida la obligación de resolver expresamente que tiene la Administración ( art. 42.1 Ley 30/92 ), ningún provecho puede obtener de ello, y ningún perjuicio puede derivarse al administrado, de modo que, tanto puede acudir, si lo desea, una vez pasado el plazo legal de resolución de la reposición , a la vía contencioso -administrativa, como esperar o reiterar a la Administración la petición de que resuelva, sin que pueda mediar la excepción de acto consentido, puesto que el silencio administrativo no es ningún acto, sino una mera ficción legal para posibilitar el acceso a la vía judicial, ni el plazo para acudir a esta previsto en el art. 46 Ley 29/98 caduca, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia: SSTC 6/1986, de 21 de enero , 14/2006, de 16 de enero , 188/2003, de 27 de octubre , 220/2003, de 15 de diciembre , 186/2006, de 19 de junio , 32/2007, de 12 de febrero , 64/2007, de 27 de marzo , 3/2008, de 21 de enero , 72/2008, de 23 de junio , 106/2008, de 15 de septiembre , 59/2009, de 9 de marzo , 175/2008, de 22 de diciembre y 149/2009, de 17 de junio , entre otras.

En palabras de la STC 149/2009, de 17 junio : '... Como recuerdan el recurrente y el Fiscal, este Tribunal tiene reiteradamente señalado que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales 'que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver' (entre otras muchas, SSTC 6/1986, de 21 de enero , FJ 3 c); 204/1987, de 21 de diciembre , FJ 4 ; 180/1991, de 23 de septiembre , FJ 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre , FJ 4 ; 3/2001, de 15 de enero, FJ 7 ; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4 ; 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 186/2006, de 19 de junio, FJ 3 ; 40/2007, de 6 de febrero, FJ 2 ; y 117/2008, de 13 de octubre , FJ 2). Por ello hemos declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto , pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE . ' De lo expuesto se concluye, que no siendo el Acuerdo Municipal, de 24 de julio de 2007, por el que se anula la licencia de obras, un acto firme y consentido por Vodafone, la Administración demanda no estaría legitimada para instar la demolición, como así hizo mediante la Orden de 1 de julio de 2011, que constituye el objeto del presente recurso.

En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso de apelación debe ser estimado, por lo que se acuerda revocar la Sentencia de instancia, y a su vez estimar el recurso contencioso administrativo anulando la resolución administrativa impugnada (el Decreto de 11 de octubre de 2011 que desestima las alegaciones formuladas frente a la Orden de demolición de fecha 1 de julio de 2011), por no resultar ajustada a derecho.

Todo ello conduce a la estimación del recurso de apelación en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no se estima procedente efectuar declaración acerca de las costas de esta alzada, al estimarse la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Yoldi Ruiz y asistida por la Letrada Sra. Gómez Serrano, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Málaga , en el recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Procedimiento Ordinario número 915/2011, que se revoca y, en su lugar, se ACUERDA estimar el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada, por no ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- No hacer una expresa imposición de costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario/a. Doy fe.