Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 938/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1515/2013 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 1515/2013
N.I.G.: 46250-33-3-2013-0003611
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA núm. 938/2017
Valencia, catorce de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
1515/2013, interpuesto por DIASSPOR INMUEBLES SL, representada por el Procurador Sra. González Cano
y dirigida por el Letrado Sr. Serantes Peña, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la
Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 17 de junio de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y NUM001 formuladas por el actor contra el acuerdo de liquidación por IVA periodos 2003, 2004 y 2005, de fecha 6 de abril de 2009 y contra el acuerdo de imposición de sanción derivado del anterior.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 3 de febrero de 2014, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'dicte sentencia por la que anulando la resolución impugnada y los actos administrativos que confirma, en especial los acuerdos del Sr. Inspector Jefe por el que liquida a mi mandante el IVA ejercicios 2003-2005 y el acuerdo sancionador del mismo órgano y por los mismos conceptos, con expresa imposición de costas a la demandada y declare.

Primero. -Prescripción del derecho a liquidar y sancionar correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 2004.

Segundo .- Procedencia de la aplicación del tipo reducido a la venta de dos viviendas sitas en Calle Linterna esquina Músico Peydró y otro en la calle Olóriz, nº 41.

Tercero .-La anulación de la valoración de los bajos de la Calle Linterna de Valencia, dada la inidoneidad del perito/actuario y por tanto de la liquidación en este punto, y subsidiariamente la aplicación de los cálculos propuestos por esta parte a la vista del informe de un arquitecto que visitó el inmueble.

Cuarto .-La deducibilidad de las facturas de gastos que la Administración ha considerado irreales.

Quinto. -La improcedencia de las sanciones.

Sexto .-Se condene en costa a la administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 1 de abril de 2014, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 1 de abril de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 384.155,53 euros.



CUARTO .- En fecha 3 de abril de 2013 la actora solicitó la ampliación del recurso a laresolución expresa del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por el actor contra el acuerdo de liquidación por IVA periodos 1T de 2003 a 4T de 2005 de fecha 6 de abril de 2009, por importe de 225.175,42 euros, consecuencia de en relación con el IVA repercutido, haberse transmitido un inmueble sito en la calle Linterna de Valencia, en el que se incluían viviendas y locales, aplicando a todo el tipo del 7%, entendiendo la Inspección que a los locales se les aplica el 16%, y habiendo transmitido otro inmueble, sito en la calle Doctor Oloriz de Valencia, cuyo destino inmediato era el derribo, aplicando el 7% cuando la Inspección entiende que procede el 16% por estar destinado al derribo, y respecto al IVA soportado, por entender que no eran deducibles las cuotas soportadas y deducidas destinadas a atenciones a clientes y que habían deducido cuotas repercutidas por Ruperto , D. Carlos Alberto , D. Agapito , y la entidad MEGA CONSTRUCCIONES, cuya realidad no había quedado acreditada, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 6 de abril de 2009, por importe de 158.980,11 euros.



QUINTO .- No habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, se presentaron por las partes sus conclusiones, y se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por el actor contra el acuerdo de liquidación por IVA periodos 1T de 2003 a 4T de 2005 de fecha 6 de abril de 2009, por importe de 225.175,42 euros, consecuencia de en relación con el IVA repercutido, haberse transmitido un inmueble sito en la calle Linterna de Valencia, en el que se incluían viviendas y locales, aplicando a todo el tipo del 7%, entendiendo la Inspección que a los locales se les aplica el 16%, y habiendo transmitido otro inmueble, sito en la calle Doctor Oloriz de Valencia, cuyo destino inmediato era el derribo, aplicando el 7% cuando la Inspección entiende que procede el 16% por estar destinado al derribo, y respecto al IVA soportado, por entender que no eran deducibles las cuotas soportadas y deducidas destinadas a atenciones a clientes y que habían deducido cuotas repercutidas por Ruperto , D. Carlos Alberto , D. Agapito , y la entidad MEGA CONSTRUCCIONES, cuya realidad no había quedado acreditada, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 6 de abril de 2009, por importe de 158.980,11 euros.

Antes de nada conviene precisar que si bien la actora interpuso en su momento el recurso contra lo que definió como desestimación presunta de la reclamación interpuesta, lo que realmente había sucedido es que la resolución del TEAR ahora impugnada, le había sido notificada dándole recurso de alzada ante el TEAC, que interpuesto por la actora fue resuelto mediante resolución de 3 de abril de 2013 por la que se declaraba inadmisible, confirmado por la Audiencia Nacional, determinando su remisión al TEAR de la Comunidad Valenciana para proceder a la correcta notificación de la resolución con indicación de los pertinentes recursos, y ante la ausencia de dicha notificación, la actora interpuso el presente recurso.

La resolución impugnada desestima la reclamación resolviendo que el procedimiento no ha tenido una duración superior a los doce meses, por lo que no cabe extraer los efectos previstos para los supuestos de superación del plazo máximo para dictar resolución.

Respecto la aplicación del tipo reducido en la transmisión de los dos inmuebles, uno integrado por viviendas y locales y otro destinado a su derribo, aplicando lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 37/1992 y resultando acreditado que uno está formado por distintos departamentos, destinados unos a viviendas y otros a locales comerciales, y que el otro se adquirió para derribarlo, desestima el motivo.

En cuanto a la falsedad de las facturas excluidas de deducción, aplicando lo dispuesto en los artículos 92 y 97 de la Ley del IVA , concluye que el conjunto probatorio desplegado por la Inspección es suficiente para desvirtuar la prueba formal constituida por las facturas, no habiendo aportado el recurrente otro elemento acreditativo de la realidad de las operaciones, entendiendo que dichas facturas no se corresponden con servicios reales recibidos por la entidad y por tanto, las cuotas reflejadas no son deducibles.

En relación con el acuerdo sancionador, la Inspección ha señalado los hechos y razones por las que se impone la sanción y la responsabilidad del recurrente en los mismos, al haber obrado con un desconocimiento total de las normas que regulan los hechos regularizados, sin que quepa estimar la existencia de causa exculpatoria al ser la interpretación de los preceptos de aplicación clara y unánime por la Administración, la doctrina y los Tribunales de Justicia.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis; -Dilación imputable a la Administración. Exceso en el plazo de duración de las actuaciones inspectoras.

Prescripción del 4T del ejercicio 2004 para liquidar y sancionar. El plazo voluntario de declaración del 4T/2004 finaliza el 30 de enero de 2005, por lo que el 31 de enero de 2009 se agotó el plazo prescriptorio, por lo que el acta de inspección suscrita el 17 de febrero de 2009 se encuentra fuera de plazo de prescripción y con mayor motivo el acuerdo de liquidación de 6 de abril de 2009, notificado el 8 de abril de 2009.

-Aplicación del tipo reducido del IVA en las dos transmisiones de inmuebles, pues la venta en relación con el inmueble sito en la calle Linterna 13, calle Músico Peydró 13, es un único inmueble susceptible de ser usado como vivienda, y respecto la venta del inmueble en la calle Dr. Olóriz, 41, la vendedora desconocía que la intención de la compradora fuese el derribo del edificio.

Improcedencia de la forma de cálculo por inidoneidad del perito de la Administración. El cálculo debe realizarse en función de la superficie construida de los locales en base al estudio aportado por la actora. No es cierto que la actuaria haya utilizado el valor catastral, sino que acude al valor catastral para hallar el valor de mercado, en proporción al precio total de la operación.

-Operaciones cuya realidad a juicio de la Inspección no ha quedado acreditada, que son las relacionadas con los proveedores Ruperto , Carlos Alberto , Agapito , y Mega Construcciones. Se trata de operaciones reales, habiéndose probado mediante las facturas, la declaración y firma de los emisores de las facturas, siendo que lo que empuja a la Inspección a considerar como inexistentes unos servicios efectivamente prestados es que las empresas que los prestaron desatendieron sus obligaciones tributarias.

-Respecto las sanciones por aplicación del tipo reducido de IVA a la transmisión del inmueble de la calle Linterna, pues el de la calle Dr. Olóriz no fue sancionado, el tipo es del 7%, y subsidiariamente debe calcularse la superficie construida de los locales en relación con la del edificio, y respecto las operaciones que la Inspección considera que no han quedado acreditadas, sí lo han quedado.

-Ausencia de motivación y de prueba de la punibilidad de la conducta, no resulta sancionable porque se ha ajustado su conducta a la legalidad.

-Ausencia de culpabilidad en la conducta de la actora y ausencia de prueba o justificación de la culpabilidad en la conducta de la misma.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que; -Debe ratificarse la resolución del TEAR en cuanto a la existencia de una paralización del procedimiento inspector durante más de seis meses. La Inspección no superó el plazo legalmente establecido por lo que no concurre la prescripción de los derechos de liquidar y sancionar de la Administración Tributaria.

-No asiste la razón a la actora en la aplicación del tipo reducido del IVA, respecto uno de ellos, consta tanto en la escritura como en la realidad del edificio que está formado por varios departamentos, unos destinados a viviendas y otros a locales, y respecto el otro, se ha acreditado que se adquirió con el destino de derribo.

-Respecto la falsedad de las facturas excluidas de deducción, el conjunto de pruebas desplegado por la Inspección desvirtúan la prueba formal de las facturas, acreditando la falta de realidad de los servicios.

-En relación con el acuerdo sancionador, se encuentra motivado, constando los hechos y razones por los que se impone la sanción y la responsabilidad del recurrente, al haber obrado con un desconocimiento total de las normas que regulan los hechos regularizados, sin que quepa estimar la existencia de causa exculpatoria.



CUARTO .- Refiere el actor en primer lugar la existencia de dilación imputable a la Administración, con exceso en el plazo de duración de las actuaciones inspectoras y prescripción del 4T del ejercicio 2004 para liquidar y sancionar.

Señala que si bien el TEAR refiere que se ha cumplido con el plazo de duración de las actuaciones, el Inspector reconoce en el acuerdo de liquidación que se ha excedido el plazo, pero considera como siguiente actuación interruptiva de la prescripción la notificación del día 19 de enero de 2009, el día 20 de enero de 2009, que fija una nueva comparecencia para el 17 de febrero de 2009, lo que no es más que una diligencia argucia para interrumpir, antes del 30 de enero de 2009, la prescripción del IVA 4T 2004, cuando entiende la actora que la siguiente actuación interruptiva de la prescripción es el acuerdo de liquidación, de fecha 6 de abril de 2009, notificado en fecha 8 de abril de 2009, y no la notificación de 20 de enero de 2009, ni la firma de las actas en fecha 17 de febrero de 2009.

Concluye que el plazo voluntario de declaración del 4T/2004 finaliza el 30 de enero de 20005, por lo que el 31 de enero de 2009 se agotó el plazo prescriptorio, por lo que el acta de inspección suscrita el 17 de febrero de 2009 se encuentra fuera de plazo de prescripción y con mayor motivo el acuerdo de liquidación de 6 de abril de 2009, notificado el 8 de abril de 2009.

Pues bien, el acuerdo de liquidación, respecto tal cuestión, refiere que es cierto que se ha producido una interrupción injustificada por más de seis meses, entre el 15 de mayo de 2008 y la comunicación del 19 de enero de 2009, señalando que conforme lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LGT , la interrupción de la prescripción operada mediante la comunicación de inicio de actuaciones en fecha 29 de marzo de 2007, queda sin efecto, pero conforme los artículos 141 , 66 , 67 y 68 de la LGT , la actuación siguiente seguida con conocimiento formal del obligado tributario, desde el 15 de mayo de 2008 es la comunicación de 19 de enero de 2009, notificada el 20, por lo que siendo que la fecha de presentación de la declaración del 4T de 2004 es el 30 de enero de 2009, la prescripción del derecho de la Administración se ha producido en los anteriores periodos pero no en el 4T de 2004 y en el 2005.

Partiendo de lo expuesto, debemos recordar que el artículo 150. 2 a) de la LGT señala que en tales supuestos de interrupción injustificada por más de seis meses del procedimiento inspector, no se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones desarrolladas hasta la interrupción injustificada, entendiendo interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada, siendo que el obligado tributario tiene derecho a ser informado de los conceptos y periodos a que alcancen las actuaciones que vayan a realizarse.

Y así lo ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de julio de 2013, recurso 1547/2011 , donde respecto el artículo 150.2.a) de la LGT ha dicho: 'El precepto empieza por determinar los dos efectos tradicionales que produce la interrupción injustificada superior a seis meses de las actuaciones inspectoras y el incumplimiento de su plazo máximo de duración. El procedimiento no caduca y continuará hasta su terminación.

Y el párrafo segundo del apartado a) lo que ha hecho es especificar a partir de qué momento y con qué condiciones se entiende nuevamente interrumpida la prescripción tras la interrupción injustificada o tras el incumplimiento del plazo máximo de duración.

Siguiendo la pauta marcada por la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de mayo de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 6848/2009 , promovido por la misma entidad aquí recurrente contra la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004, el motivo debe desestimarse, habida cuenta de la interpretación que ha de darse al precepto invocado para fundarlo: entendemos que lo dispuesto en el artículo 150.2.a) de la Ley General Tributaria tiene sentido cuando en el ámbito de un procedimiento de comprobación existen varias obligaciones tributarias y a consecuencia de la interrupción injustificada se ha privado a las anteriores actuaciones del efecto interruptivo de la prescripción, consecuencia ésta que ha podido provocar la extinción de alguna de ellas, situación que exige informar al contribuyente ' sobre los conceptos y periodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse'.' En el presente supuesto, la comunicación conforme la que la Inspección entiende que se reanuda el procedimiento y se interrumpe la prescripción, es una comunicación por la que se le informa de que van a continuar con la Unidad Regional de Inspección 04, por concurso de traslado, y que dispone de 10 días para hacer alegaciones antes de que se incoen las actas, citándole para el 17 de febrero de 2009 a la firma de las actas, y siendo que el procedimiento inspector se refería al IVA e Impuesto sobre Sociedades 2003 a 2005, no contiene pronunciamiento alguno referente sobre los conceptos y periodos a los que se va a reanudar, por lo que no se le puede atribuir la eficacia interruptiva que pretende la Inspección.

Ello determina que no existiendo acto de reanudación en el procedimiento de inspección, y siendo que la liquidación integra parte del mismo, debemos considerar interrumpida la prescripción por la interposición de la reclamación económico-administrativa en fecha 7 de mayo de 2009, lo que implica, atendiendo al principio de congruencia con la petición de la actora, declarar la prescripción del 4T de IVA 2004.



QUINTO. - Entrando en el análisis de los motivos invocados respecto los trimestres no prescritos, refiere el actor que debe aplicarse el tipo reducido del 7% IVA a las dos transmisiones de inmuebles, y no del 16% conforme el artículo 91 de la Ley del IVA .

En relación con el inmueble sito en la calle Linterna 13, y calle Músico Peydró 13, alega que la Inspección ha considerado que se transmiten bajos y locales junto a las viviendas, cuando la interesada vendió un inmueble único susceptible de ser usado como vivienda, tal y como se desprende de la descripción registral, siendo este su uso específico.

Y respecto el inmueble sito en calle Dr. Olóriz 41, la Inspección entiende que la actora era conocedora de la intención de derribo, cuando lo cierto es que lo desconocía, siendo que nada se dice en la escritura pública, que es una sola finca registral, que la escritura de venta es de 25 de febrero de 2005, y la fecha en la que se solicita el derribo es el 19 de septiembre de 2005, por lo que desde su compra ha existido un periodo de tiempo en el que los técnicos han estudiado las posibilidades y han decidido derribarlo, habiéndose transmitido una casa o vivienda, tal y como se despende del certificado emitido por D. Santiago Frente tales cuestiones el acuerdo de liquidación señala que en la transmisión de las fincas de la calle Linterna y Músico Peydró, el tipo reducido del 7% resulta aplicable solo a las entrega de las partes de los edificios aptas para su utilización como vivienda, de conformidad con el artículo 91.Uno. 1 º, 7º de la Ley del IVA , y en relación con la transmisión de la casa sita en la calle Olóriz 41, según consta en la licencia de derribo, la compradora tiene la intención de realizar obras de derribo y vallado de solar, por lo que siendo un inmueble adquirido para derribar no resulta apto para su utilización como vivienda, y señala que el desconocimiento alegado por el actor no invalida la necesidad de regularizar la operación conforme a la legislación vigente.

Debemos recordar que el artículo 91.Uno. 1. 7º de la Ley de IVA 37/1992, conforme redacción que resulta de aplicación al presente supuesto señala: 'Uno. Se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes: 1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación: 7º Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente.

En lo relativo a esta Ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas.

No se considerarán edificios aptos para su utilización como viviendas las edificaciones destinadas a su demolición a que se refiere el art. 20, apartado uno, número 22º, párrafo 6º, letra c) de esta Ley.' Pues bien, las alegaciones de la actora han de ser desestimadas, en primer lugar y en relación con la venta del inmueble sito en la calle Linterna 13, y calle Músico Peydró 13, la escritura pública de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2004, la define como una finca urbana, edificio,con planta baja destinado a tienda o almacén y patio con escalera que conduce a tres plantas o pisos primero, segundo y tercero, que se destinan a vivienda, otra planta con habitación interior, terraza y terrado, con una superficie total de 300 metros cuadrados, por lo que constando tal descripción en la escritura y ni habiendo aportado el actor prueba que desvirtúe tales extremos, procede desestimar el motivo.

Respecto la segunda transmisión, es cierto que la escritura pública de fecha 25 de febrero de 2005, no recoge que se compre para el derribo, describiéndola como una casa, con una superficie de 208 m2, pero habiéndose solicitado la licencia para derribo y vallado de solar en fecha 19 de septiembre de 2005, resulta conforme a derecho la conclusión alcanzada por la Inspección de que la misma no constaba con los requisitos para ser utilizada como vivienda, tal y como exige el artículo 91 citado.

Tales extremos no han sido desvirtuados por la actora que se limita a aportar un estudio de rehabilitación de edificio, respecto el inmueble sito en la calle Linterna 13, y calle Músico Peydró 13, desconociendo su autoría, y fecha, que ya aportó en vía administrativa, y unos planos sobre la planta tercera, cuarta y quinta, del citado edificio, de M. Gallego Asociados, Arquitectos SL, y respecto el inmueble sito en la calle Doctor Olóriz, un certificado de 2009 diciendo que se hizo una pre-tasación en el año 2005, que refiere que el inmueble se corresponde con la típica edificación del barrio, casa de pueblo, pero sin que se acredite si estaba o no en condiciones de ser utilizada como vivienda, por lo que el motivo debe ser desestimado.

- Respecto la alegación referente a la improcedencia de la fórmula de cálculo, refiere el actor que procede calcular la parte del edificio destinada a uso comercial, partiendo de la superficie del edificio, conforme el estudio de arquitecto que ha tenido acceso, donde se constata que los locales tienen una superficie de 349,31 m2, documento que se incorpora con los planos anteriormente referidos, por lo que si el edificio tiene una superficie de 2.177,96 m2, y los locales 349,31 m2, la proporción es del 16,03% en lugar del 39,26% con el que trabaja la actuaria, que no se sabe de dónde procede, pues no justifica los datos en que se basa, no constando en el expediente certificación del catastro que demuestre su valor.

Añade que la Administración para determinar el valor de mercado acude al valor catastral, cuando lo que tendría que haber hecho es pedir a sus servicios o al actor una valoración, siendo además que el actuario no es arquitecto ni tiene título adecuado para valorar tales bienes.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado, pues la Inspección señala que a la base imponible de la transmisión de los bajos y sótanos hay que aplicar el tipo general del 16%, y que siendo que el artículo 79.dos de la Ley del IVA señala que cuando en una misma operación y por precio único se entregan diferentes bienes la base imponible de cada uno de ellos se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes entregado, por lo que en el presente caso se determina en proporción a los valores catastrales, siendo un total catastral de 578.132,62 euros y el de los sótanos y bajos de 227.000,33 euros, representando este último un 39,26 % del total, lo que no resulta desvirtuado por las alegaciones del actor, que no ha aportado prueba que acredite sus extremos, pues como ya hemos señalado el informe de arquitectos que refiere se desconoce su autor y fecha, y los planos adjuntados no se refieren a la superficie total del edificio, siendo además que la referencia catastral del inmueble viene reflejada en las escrituras públicas y su valor recogido por la actuaria en el acuerdo de liquidación, limitándose a realizar una operación aritmética para la que no se requiere ser arquitecto.

- En último lugar y en relación con las operaciones cuya realidad a juicio de la Inspección no ha quedado acreditada, que son las relacionadas con los proveedores Ruperto , Carlos Alberto , Agapito , y Mega Construcciones, señala que se trata de operaciones reales, habiéndose probado mediante las facturas, la declaración y firma de los emisores de las facturas, siendo que lo que empuja a la Inspección a considerar como inexistentes unos servicios efectivamente prestados es que las empresas que los prestaron desatendieron sus obligaciones tributarias.

Añade que la presunción en virtud de la cual las empresas contratadas no pudieron prestar los trabajos por los que facturaron posteriormente los servicios, adolece de un grave defecto, pues el artículo 108 de la LGT y 1249 del Cc , exigen que entre el hecho presunto y el demostrado exista un enlace preciso, lógico y directo que en el presente supuesto no concurre.

Señala que el impago de las cuotas por un proveedor no puede comportar la pérdida del derecho sustancial a la deducción o devolución sin violentar la esencia del principio de proporcionalidad, que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el equilibrio entre los intereses en conflicto, debiendo existir una relación de proporción entre la actuación administrativa de inadmisión de la deducción-devolución y el resultado al que conduce, y la actora ha cumplido con la normativa tributaria, ignorando si el impuesto repercutido ha sido ingresado, pero esa es una cuestión que corresponde resolver a la AEAT con el incumplidor a través de los procedimientos oportunos.

Refiere que podría ser aceptable que las facturas del Sr. Agapito , que fue presentado por el Sr. Carlos Alberto como un subcontratista, a pesar de ser reales los trabajos, no se admitieran como gastos deducible si adolecieran de su firma, dado que sería la palabra de uno contra la del otro, en cuyo caso sería necesario una prueba adicional, pero las facturas tienen la firma manuscrita y además manifestaron la realidad de los trabajos ante la Inspección, o la del Sr. Ruperto , quien además de firmar las facturas, manifestó la realidad de los trabajos, y que exigía el cobro en efectivo.

Añade que la Inspección entiende que los indicios eran conocidos por la actora cuando es imposible su conocimiento dada la privacidad de los datos declarados por terceros antes las Administraciones Públicas.

Concluye que concurren indicios para demostrar que sí se realizaron los trabajos de reforma o rehabilitación, el edificio de la calle Músico Peydró fue comprado el 22 de junio de 2004 por 2.464.149,63 euros, y fue vendido el 20 de diciembre de 2004 por 3.065.161 euros, entregándose la documentación, por lo que la actora no tiene la documentación sobre las obras, aunque tiene los planos para la rehabilitación.

Respecto tales cuestiones, la Inspección entiende que no ha quedado acreditada la realidad de los servicios facturado por el Sr. Ruperto , pues refiere en las facturas una somera descripción de la operación, sin aportar contratos ni certificaciones expedidas por técnicos, ni otros justificantes, y carece de medios personales y materiales el proveedor, por lo que concluye con la inexistencia de los servicios facturados. Respecto el Sr.

Carlos Alberto , refiere la Inspección que la carencia de medios personales y materiales junto con la falta de aportación de justificantes de los medios de pago reales, supone que no quede acreditada la realidad de los servicios prestados. Lo mismo sucede en relación con el Sr. Agapito , pues junto con su manifestación en la que refiere que no ha realizado ningún trabajo relacionado con la construcción, carece de medios personales y materiales, por lo que se concluye que los servicios pretendidos no han sido facturados. En último lugar y en relación con MEGA CONSTRUCCIONES, refiere la Inspección que en las facturas aportadas no consta referencia a los medios de pago, y solo refiere facturación por servicios prestados por mano de obra y material, sin aportar contratos ni certificaciones, siendo además que no dispone de medios personales y materiales para realizar los trabajos detallados, entendiendo que no resulta acreditada la realidad del servicios.

Pues bien, tales cuestiones ya han sido resueltas por esta Sala y Sección en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en el recurso 1486/2011 , seguido a instancia de la actora pero en relación con el Impuesto sobre Sociedades 2003 a 2005, donde se ha desestimado el motivo en base a los argumentos que por ser de plena aplicación al recurso pasamos a reproducir: '

SEGUNDO.- La demandante alega los siguientes argumentos: Los servicios que el actuario considera inexistentes son reales y pueden probarse no solo a través de la correspondiente factura sino por otros medios. Que las empresas que facturaron por sus servicios contasen o no con medios humanos en plantilla, o estuviesen dadas de alta correctamente en los censos tributarios, o declarasen compras, o no se imputasen pagos, resulta de todo punto intrascendente. Que pudo prestarse el servicio contratando temporalmente mano de obras externa a la subcontrata. La razón por la que la AEAT niega la evidencia de las obras realizadas es porque las empresas desatendieron total o parcialmene, sus obligaciones tributarias. El impago de sus cuotas impositivas por un proveedor no puede comportar la pérdida del derecho sustancial a la deducción o devolución.

Que las empresas estuvieran dadas de alta o no en el IAE o que tuvieran o no trabajadores en plantilla en nada prejuzga que no pudieran atender el compromiso adquirido con Diaspor Inmuebles S.L.

Manifiesta la actora que se puede acudir a indicios para demostrar que si se realizaron los trabajos de reforma y rehabilitación indicados en ciertas facturas. Así se deduce que el edificio de la c/ Músico Peidró esquina c/ Linterna fue comprado el 22 de junio de 2004 a la entidad Urbanas de Levante por 2.464.149,63 € (folio 190 del expediente) y que fue vendido el 20/12/2004 por 3.065161 € a Inversiones Hortaleza (folio 271 del expediente). Aporta planos realizados para el estudio de rehabilitación del edificio. Siendo evidente que el incremento de valor aproximadamente de medio millón de euros en menos de seis meses vine motivado por la reforma o rehabilitación practicada en el mismo.

Los argumentos de la demandante deben desestimarse.

SENTENCIA: La actora no ha acreditado que los trabajos a que se refieren las facturas fueran realizados para Diaspor Inmuebles S.L. No se trata si los proveedores han ingresado o no sus cuotas, sino que la actora no ha acreditado que la empresa que emitió las facturas tenía la estructura, personal y medios necesarios para efectuar los trabajos contratado el personal necesario. Y en el presente caso no se ha acreditado que así fuera. Por lo que no se puede aceptar el gasto deducido en el Impuesto Sobre Sociedades.

No obsta a la anterior conclusión que el inmueble de la c/ Músico Peidró esquina c/ Linterna, hubiere sido comprado y vendido en las fechas y por los precios que refiere la demandante pues la diferencia de valor, podría deberse a circunstancias ajenas a la realización de obras en el mismo.'

SEXTO. - Como ya hemos señalado, el actor impugna también el acuerdo sancionador, alegando que un error en el tipo de IVA aplicable, cuando la entidad compradora tiene derecho a la deducción total del IVA, no genera ningún perjuicio a la Administración salvo el financiero que es compensado con intereses de demora, por lo que la sanción es desproporcionada. Añade que se ha demostrado que sí son ciertas las operaciones cuya realidad discute la Administración.

Alega que concurre ausencia de motivación y de prueba de la punibilidad de la conducta, que no resulta sancionable ya que se ha ajustado a la estricta legalidad, y ausencia de culpabilidad en la conducta de la actora, ni en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, ni en el acuerdo de imposición de sanción, existe una relación de hechos probados que justifique la procedencia de la infracción, ni la prueba del elemento subjetivo o culpabilidad en la conducta de la interesada.

Concluye que no ha quedado demostrada la culpabilidad salvo una estereotipada fórmula con la que se intenta salvar la exigencia.

Pues bien, para analizar tales cuestiones, debemos partir del contenido del acuerdo sancionador, resultando que una vez examinado por la Sala el expediente, no consta el citado acuerdo, ni aparece índice alguno de donde se desprenda su constancia en el expediente, por lo que no pudiendo examinar el mismo, debemos asumir las alegaciones de la actora, al ser una carga de la Administración probar la concurrencia de los requisitos para sancionar, por lo que el motivo debe ser estimado, anulando el acuerdo de imposición de sanción impuesto.

Así lo hemos dicho en múltiples sentencias, como la de fecha 22 de mayo de 2012, recurso 1030/2009 , donde hemos señalado: 'Lo cierto es que no consta en las actuaciones testimonio del Acuerdo sancionador. Esta circunstancia impropia no ha sido suplida por la parte procesal a quien incumbe la carga de hacerlo, la Administración demandada, aunque podía haberlo hecho, bien solicitando la completación del expediente administrativo, bien adjuntando el susodicho Acuerdo en el escrito de contestación a la demanda. A la Administración demandada le incumbe acreditar -pudiendo hacerlo a través del expediente administrativo- los hechos que dotan de legitimidad a su actuación, y en este sentido y en lo que ahora interesa, es un hecho legitimador que haya una motivación sobre la culpabilidad de la persona sancionada. De ahí que tenga que asumir consecuencias procesales negativas porque no aporta al proceso el expediente administrativo, ello por efecto de la carga de la prueba.

Desde luego, la falta de remisión del expediente en ningún caso puede imponer al justiciable la carga de acreditar aquellos extremos que deberían constar en aquel, primando irrazonablemente la pasividad de la Administración. La anterior conclusión no varía si la parte actora no ejercitó la posibilidad procesal de solicitar que se complete el expediente administrativo. Tal posibilidad no altera ni matiza la carga que tiene la Administración de acreditar los hechos que legitiman su actuación, dado que la facultad de pedir que se complete el expediente ha de concebirse como un medio para favorecer la defensa del administrado, por ejemplo, alegando -a la vista de actuaciones administrativas completas- motivos de impugnación que no articuló en la vía administrativa.

Así pues, la sola circunstancia de que la Administración demandada no ha acreditado una motivación sobre la culpabilidad de la parte recurrente es causa bastante para considerar contrario a Derecho el Acuerdo sancionador impugnad.' Por lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado parcialmente, anulando la resolución del TEAR en cuanto confirma el acuerdo de liquidación de fecha 6 de abril de 2009, que debe ser anulado, declarando prescrito el 4T del 2004, y en cuanto confirma el acuerdo de imposición de sanción que debe ser anulado.

SEPTIMO .- Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DIASSPOR INMUEBLES SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 6 de abril de 2009 la cual ANULAMOS en cuanto confirma íntegramente el acuerdo de liquidación y el acuerdo de imposición de sanción.

ANULAMOS el acuerdo de liquidación de fecha 6 de abril de 2009 por IVA 2003 a 2004, en cuanto procede declarar prescrito el 4T 2004.

ANULAMOS el acuerdo de imposición de sanción derivado del anterior.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.