Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 938/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2017 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 173/2017

Partes: Olegario C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 938

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. JUAN TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil diecinueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 173/2017, interpuesto por D. Olegario, representado por el Procurador D. RAMON JUFRESA LLUCH, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Procurador D. RAMON JUFRESA LLUCH, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo, en fecha de 24 de marzo de 2017, contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO. -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de D. Olegario se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 173/2017 contra la resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 15 de diciembre de 2016, que desestima la reclamación económico-administrativa con núm. NUM000, a su vez interpuesta contra el acuerdo de 17 de mayo de 2013 dictado por la AEAT, Unidad de Gestión de Grandes Empresas, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de 5 de julio de 2012 que practicó liquidación provisional por IRNR del ejercicio 2010.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se '... acuerde la nulidad de pleno derecho ex. Artículo 217.e) de la LGT de la Resolución del TEAR de Cataluña, y con ella, de la Liquidación.

Subsidiariamente, se solicita a esa Ilma. Que, conforme a la documentación probatoria acompañada, se estime la no residencia a efectos fiscales del Sr. Olegario en España respecto del ejercicio 2010, confirmando la imposibilidad de modificar la calificación jurídica de la renta percibida (de renta del trabajo a renta de administradores), anulando así la Resolución dictada por el TEAR de Cataluña reconociendo así la procedencia de la devolución solicitada por el concepto del IRNR del ejercicio, ordenando la devolución de las cantidades solicitadas así como de sus correspondientes intereses de demora que se devenguen hasta que se ordene el pago.'

SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

1.- Origen de la controversia: no residencia fiscal en España a efectos fiscales del actor en el ejercicio 2010. Solicitud de devolución, vía modelo 210, de las retenciones practicadas en España respecto de los rendimientos percibidos por trabajos realizados en el extranjero. En el ejercicio 2010 pasó a ser, conforma a la normativa de aplicación, no residente a efectos fiscales en España, resultando residente fiscal en Alemania, tal y como se acredita mediante la traducción jurrada del certificado de residencia fiscal expedido por las autoridades fiscales alemanas. Por ello, presento en tal ejercicio 2010 el modelo 210 del IRNR, mediante el cual solicitaba la devolución del importe de 22.008,40 euros, coincidente con las retenciones practicadas por Media Markt Saturn Administración España SA, respecto de los rendimientos percibidos por trabajos realizados fuera de España, al considerarse estos últimos como no sujetos a tributación en España. La AEAT apreciando diversas divergencias con el modelo 210, procedió a requerir al actor de determinada documentación. Tras la propuesta de resolución y tramite de alegaciones, se denegó la devolución solicitada mediante el modelo 210. Se presentó recurso de reposición que fue desestimado por acuerdo. Se concluye que debió haber solicitado la devolución por la vía del Modelo especial habilitado para los trabajadores impatriados acogidos al régimen especial (modelo 150), pasando a calificar las rentas percibidas como rentas de Administradores.

2.- Nulidad de la resolución con propuesta de liquidación provisional de la que trae causa la del TEARC. Improcedente recalificación jurídica de la renta percibida a través de un procedimiento de verificación de datos. Ello ha supuesto indefensión para el interesado a causa de la asuencia de aportación de trámite de alegaciones tras la recalificación practicada en la citada liquidación. Art. 217 LGT y 62 Ley 30/1992. El procedimiento de verificación de datos no permite la recalificación jurídica de las rentas percibidas por el actor, pudiendo tal actuación sólo ser desarrollada por los órganos de gestión, a través de una comprobación limitada, de acuerdo con el art. 136 LGT.

TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que:

1.- Desviación procesal: alegación nueva respecto a la improcedencia del uso del procedimiento de verificación de datos.

2.- Nulidad de la liquidación (y, por ende de la resolución del TEARC que la confirma) por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido y prescindiendo de las más elementales garantías de los contribuyentes. Respecto absoluto del procedimiento establecido en la LGT. Se ha partido exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la AEAT. No hay extralimitación de la oficina gestora ni menos aún, indefensión del hoy recurrente.

3.- Conformidad a Derecho del acuerdo de la gestora no admitiendo la devolución instada por el contribuyente a través del modelo 210. Se certificó por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Barcelona que el actor quedó por acuerdo de fecha 2.7. 2009 acogido al Régimen Especial de Tributación por IRNR, regulado en el art. 93 LIRPF 35/2006, y que la opción por dicho régimen abarcará los periodos impositivos 2009 a 2014. Han de presentar las correspondientes autoliquidaciones siendo el modelo 150 el previsto para sujetos acogidos a este régimen y el modelo 210 para los sujetos pasivos del IRNR y las devoluciones resultantes son consecuencia de la operativa de cada tributo a los efectos de la normativa aplicable para tramitar su devolución. El actor considera que el actor quedó excluido del citado régimen del art. 93 al ser considerado residente en Alemania según el certificado que aporta, y presentó el modelo 210. La AEAT considera que en el ejercicio 2010 al igual que en 2009 sí era residente en España por su residencia aquí y ser España el nucleo de sus intereses. Con el mismo certificado en 2009 fue el que le permitió optar y obtener la tributación por el citado régimen especial.

Suplica la imposición de costas a la actora.

CUARTO. - Sobre la desviación procesal por planteamiento de nuevos motivos en la demanda.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto discutido, debemos abordar las excepciones opuestas, cuyo examen previo se impone por razones procesales y de índole material.

En la fase de conclusiones, la parte actora negó la concurrencia de desviación procesal por el planteamiento de la improcedencia del procedimiento de verificación de datos para modificar la calificación jurídica de sus ingresos, ya que considera que estamos ante motivos nuevos, pudiendo éstos incluirse en vía contencioso-administrativa, aún cuando no se alegaron en vía administrativa. Cita las STS 18.6.2008 (rec. 305/2004) y de 16.7.2008 (rec. 60/2004).

Debe distinguirse entre lo que es la pretensión suscitada ante la Administración y luego ante la jurisdicción, en cuanto objeto del proceso, y los motivos que fundan la pretensión, que tienen que ver, no con la delimitación del objeto, sino con las razones jurídicas, argumentos, mediante los que se apoya la pretensión.

En nuestro caso la pretensión es la misma que fue planteada ante el TEARC, la anulación de la liquidación, introduciéndose un motivo nuevo en la demanda. Es por todo ello que no existe en el presente caso óbice procesal alguno para abordar la improcedencia de la liquidación recurrida por vicio del procedimiento utilizado para la liquidación practicada. Se trata de un motivo nuevo de ataque a la liquidación que no afecta a la pretension articulada ni se trata de una 'cuestión nueva' en cuanto a modificación de hechos que afectan a la causa de pedir. Cabe citar la STS 20.6.2013, rec. 5310/2011.

Nuestra reciente sentencia de esta Sala y Sección de 25.1.2019, rec. 491/2016, analiza idéntica alegación con respecto al motivo nuevo de la improcedencia de un procedimiento de verificación de datos articulado en la demanda, y dijimos que no procedía:

'Pues bien, en este caso la Sala considera que no se introduce ningún hecho nuevo, pues se aduce que el procedimiento seguido es improcedente y el alegato se sustenta en los hechos que derivan del propio expediente administrativo. No se amplían ni modifican las pretensiones instadas ante la Administración, sino que se introduce un nuevo motivo de impugnación, como autoriza el artículo 56 LRJCA citado.'

Se desestima esta excepción procesal.

QUINTO.- Sobre la improcedencia de la utilización en este caso del procedimiento de verificación de datos.

Sentado lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 LGT 58/2003, la Administración tributaria podrá iniciar el procedimiento de verificación de datos en los siguientes supuestos:

a) Cuando la declaración o autoliquidación del obligado tributario adolezca de defectos formales o incurra en errores aritméticos.

b) Cuando los datos declarados no coincidan con los contenidos en otras declaraciones presentadas por el mismo obligado o con los que obren en poder de la Administración tributaria.

c) Cuando se aprecie una aplicación indebida de la normativa que resulte patente de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma.

d) Cuando se requiera la aclaración o justificación de algún dato relativo a la declaración o autoliquidación presentada, siempre que no se refiera al desarrollo de actividades económicas.

Por su parte artículo 19.2 de la Ley del IRPF dispone en lo que interesa que 'Tendrán la consideración de gastos deducibles exclusivamente los siguientes:

a) Las cotizaciones a la Seguridad Social o a mutualidades generales obligatorias de funcionarios.

b) Las detracciones por derechos pasivos.

c) Las cotizaciones a los colegios de huérfanos o entidades similares.

Pues bien, a juicio de la Sala asiste la razón a la actora cuando mantiene que la regularización practicada no se incardina en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 131 LGT citado, para el procedimiento de verificación de datos.

En efecto, el procedimiento se inicia con un requerimiento de cierta documentación y se le notificó una resolución con propuesta de liquidación provisional en la cual se le indicava que no procedía la utilización del modelo 210 previsto para los no residentes siendo que el mismo había quedado incardinado en el régimen especial del art. 93 LIRPF 35/2006 por acuerdo de 2 de julio de 2009 y se producia una recalificación de la renta percibida por el Sr. Olegario (de rendimiento de Trabajo a renta de administradores). Esta calificación jurídica no puede incardinarse ni en un defecto formal ni tampoco en contraste de datos incorporados o en poder de la Administración. Ello requiere una valoración jurídica no derivada de una mera discrepancia formal o manifiesta sinó que fundamenta un análisis complejo y al caso que no encaja en el procedimiento de verificación de datos.

La liquidación provisional ha sido practicada o resulta de un procedimiento de gestión tributaria inadecuado, que no podía resolverse mediante un mero control formal de la declaración presentada o de los datos existentes que conducían a todo lo contrario (calificar las rentas como rendimiento del trabajo). No hace falta más que observar que la propuesta de liquidación en nada se refería a esta recalificación de las rentas obtenidas y solo se referia a la improcedencia del derecho a la devolución solicitada por quedar dentro del régimen especial del art. 93 LIRPF.

En este caso, la utilización indebida del procedimiento de verificación de datos genera un vicio de nulidad radical no subsanable y determinante de indefensión atendida la causa de la regularización que en todo caso excedía de la mera comprobación formal sino que exigía un examen de las circunstancias de las funciones desarrolladas por el actor, como Director General de Media Mark y su encaje como rendimientos del trabajo o no.

En virtud de lo anterior, procede estimar el recurso, anulando la resolución impugnada, así como la resolución que confirma, que se declara nula y sin efecto alguno.

ÚLTIMO. - Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA no procede la imposición de costas en los casos en los que concurran serías dudas de hecho o de derecho, sino deberán imponerse a la parte que vea totalmente desestimadas sus pretensiones. En el presente caso, se estima el recurso y se anula la liquidación por un vicio de nulidad radical. Debemos tener en cuenta que se sustenta la estimación en una doctrina generada con claridad por el TS por virtud de sentencia de 2 de julio de 2018, y que si bien se articula como motivo de nulidad radical, requiere analizar si la misma se produce en el caso concreto por privación de la posibilidad de articular alegaciones en el procedimiento de gestión. El motivo se ha articulado en la demanda -18.9.2017- con anterioridad a la sentencia citada. Atendida la complejidad del estado de la cuestión no procede la imposición de costas.

Fallo

1º.- ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 173/2017interpuesto por la representación de D. Olegario contra la resolución del TEARC de fecha 16 de diciembre de 2016, en consecuencia anulamos, por no ser ajustada a derecho, esta resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña objeto de esta litis, así como el acuerdo que confirma, que igualmente se declara nulo y sin efectos.

2º.- Sin costas a ninguna de las partes.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.