Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 939/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 784/2015 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 784/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número 293/2.013
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 939/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_________________________________
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de noviembre dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 784/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 281/2.015 dictada, con fecha 22 de julio de 2.015, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 293/2.013.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la Herencia Yacente de Don Jesús , representada
por el Procurador Don Ramón Juan Lacasa y defendida por el Letrado Don Alfredo Francisco Nicola Tomás; y
b) Como apelado, el Ayuntamiento de Oliva (Valencia) , representado por la Procuradora Doña Esperanza
Ventura Ungo y defendido por el Letrado Don Francisco Martínez Nadal; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. 1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oliva de 8 de marzo de 2.013, dictado en expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM000 , que declara la incompatibilidad de la sobras ejecutadas en la Partida DIRECCION000 polígono nº NUM001 , parcela NUM002 de Oliva, excepto la construcción de solera de hormigón y ordena la demolición de las mismas. 2.- Imponer las costas a la parte actora'.

Segundo. La Herencia Yacente de Don Jesús presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y se estimase el recurso en los términos interesados en el escrito de demanda.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito el Ayuntamiento de Oliva en el que solicita la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado remitió a este Tribunal los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación se recibió el proceso a prueba; y tras practicarse las admitidas y formular las partes conclusiones escritas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de octubre de 2017, habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el presente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Herencia Yacente de Don Jesús contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oliva de 8 de marzo de 2.013 - dictado en expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM000 - que declara la incompatibilidad de la obras ejecutadas en la Partida DIRECCION000 polígono nº NUM001 , parcela NUM002 de Oliva, excepto la construcción de solera de hormigón y ordena la demolición de las mismas.

La parte actora deducía en el suplico de la demanda como pretensión que se anulasen los actos impugnados; y fundaba dicha pretensión en los siguientes motivos: 1º. Excepción de cosa juzgada ya que por las obras objeto del expediento en el que se dictó el Acuerdo impugnado el Ayuntamiento instruyó otro expediente anteriormente en el que recayó resolución contra la que se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 9 Valencia con el número 656/2010 que finalizó por auto de satisfacción extraprocesal.

2º. Caducidad del procedimiento por transcurso del plazo de seis meses previsto en el artículo 227.2 LUV para resolver, ya que desde la iniciación del expediente por Decreto de 23 de agosto de 2.012 hasta la notificación del Acuerdo impugnado, mediante notificación publicada en el BOP del 27 de mayo de 2.013, habían transcurrido más de seis meses.

3º. Infracción de los artículos 513 a 520 ROGTU , ya que no se ha girado inspección por funcionario con capacidad técnica y se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 518.2 del ROGTU .

4º. Falta de motivación del acto recurrido e incorrección del mismo ya que se funda en la incompatibilidad de la elevación de una planta de la construcción ya existente con el artículo 13 LUV y el artículo 268 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Oliva, cuando ello no es así, al tratarse de suelo urbanizable de uso residencial.

5º. Pescripción de la acción, conforme a los artículos 238 y 239 LUV , ya que las obras estaban ejecutadas en 2.003 y han pasado los cuatro años previsto para que pueda actuar la Administración. Añade que no se trata de una obra continuada ya que no esta sujeta a la obtención de licencia de actividad y que se trata de una obra concreta, la elevación de una planta y que solo resta por ejecutar trabajos decorativos de revestimiento.

Segundo. Los citados motivos son rechazados por la Sentencia recurrida que, a tal objeto, argumenta lo siguiente: 1º. '... en cuanto al primer motivo de impugnación, el mismo no puede prosperar, ya que no se da la triple identidad exigida, sujetos, objeto y causa de pedir, para que opere esta, pues como resulta del documento nº 1 de la demanda, el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 9, abreviado 656/2.010, tenía por objeto la resolución dictada en un procedimiento sancionador, mientras que en los presentes autos el recurso se interpone contra la resolución dictada en expediente de restauración de la legalidad urbanística, siendo por tanto un objeto distinto, aún cuando venga referido a las mismas obras, y sin que pueda invocarse la vinculación de hechos respecto de la prescripción allí alegada, ya que se trata de regímenes prescriptivos distintos, respecto de las infracciones el previsto en el artículo 238 de la LUV y respecto a la restauración de la legalidad urbanística el previsto en el artículo 224 de la LUV ,,,' (Fundamento de Derecho Cuarto).

2º. ' ... En relación a la caducidad del procedimiento, del estudio conjunto de los artículos 221.1 , 223 , 225 y 227 de la Ley 16/2005 de 30 de diciembre , se desprende que el iter del procedimiento de restauración de legalidad urbanística se inicia con la orden de suspensión y requerimiento de legalización de las obras, concediendo plazo de dos meses. Transcurrido dicho plazo, si no se ha atendido al requerimiento se instruye el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística con propuesta de medidas y traslado para alegaciones al interesado y concluido este plazo o desestimadas las alegaciones, se dicta resolución de restauración de la legalidad urbanística con expresión de la medida a adoptar, de las recogidas en el artículo 225. El plazo máximo de instrucción y notificación del procedimiento es de 6 meses, de acuerdo con el artículo 227.2 de la LUV , y lo determinante es fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad. Y ese día es, conforme al artículo 227.2.a) 'Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.'.

En el presente caso y como resulta del expediente administrativo, el procedimiento se incoa con el decreto de 23 de agosto de 2.012, notificado el 30 de agosto de 2.010. El plazo para legalizar las obras concluyó, por tanto, el 30 de octubre de 2.012, dies a quo del cómputo de la caducidad, por lo que el plazo para resolver y notificar el expediente finalizaba el 30 de abril de 2.013. Pues bien, consta a folios 72 y 73 del expediente los dos intentos de notificación personal por correo certificado efectuados los días 21 de marzo y 25 de abril de 2.013, del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de marzo de 2.013 que resuelve el expediente de restauración de la legalidad. Intentos que se consideran válidos a los efectos de resolver el expediente en plazo, como resulta del artículo 58.4 de la LRJAPyPAC 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.'.

De manera que el procedimiento no está caducado, ya que desde el 30 octubre de 2.012 al 25 de abril de 2.013 no había transcurrido más de 6 meses...' (Fundamento de Derecho Cuarto).

3º. ' ... Respecto al tercer motivo de impugnación, se limita la parte a invocar la infracción de los artículos 513 a 520 del ROGTU , infracción que no suponiendo omisión total del procedimiento no es determinante de nulidad, sino en su caso de anulabilidad, conforme al artículo 63 de la LRJAPyPAC, y siempre que hubiera generado indefensión, indefensión que ni se justifica ni se prueba, ya que la parte actora ha formulado alegaciones en el expediente por lo que ha tenido conocimiento de los hechos a que viene referido y que se concretan en los informes técnicos de 27 de febrero de 2.009 y 2 de julio de 2.010 y acta del celador de obras de 2 de julio, folios 7, 26 y 17 del expediente respectivamente. Por lo que sí ha habido una actividad inspectora que motiva el expediente y respecto de los hechos constatados en dicha actividad la parte actora no ha aportado prueba alguna que desvirtúe su contenido ni que destruya la presunción de veracidad ex artículo 137.3 de la LRJAPyPAC, limitandose en sus alegaciones a invocar la prescripción de la acción por la fecha de finalización de las obras, pero sin negar nunca las obras en sí ni su entidad, por lo que requiere más actividad inspectora que la realizada.

En cuanto a la falta de motivación, con la motivación de las resoluciones administrativas se pretende que el interesado pueda conocer las razones fácticas y jurídicas tenidas en cuenta en la decisión administrativa y con ello deducir el razonamiento llevado a cabo en la adopción del acto, de forma que se le permita la defensa de sus intereses en vía administrativa y, agotada esta, en vía judicial y la extensión en que la misma es exigible varía, dependiendo del supuesto que se trate.En el presente caso baste ver la resolución impugnada para constatar que está motivada y que expresa con claridad los hechos y la aplicación normativa que lleva a resolver, incorporando los informes cuyo contenido acoge. Cuestión distinta es que no se comparta tal motivación, que es en definitiva lo que plantea la parte actora al defender la compatibilidad de las obras con la normativa urbanística y la consideración de obras finalizadas. Cuestiones ambas que no acredita ...' (Fundamento de Derecho Cuarto).

4º. ' ... respecto a la prescripción de la acción, las obras respecto de las cuales se declara la incompatibilidad y se ordena la demolición consisten en 'elevación de una planta destinada a uso de vivienda, de 88'36 m2 de superficie construida, en la que se encuentran realizados la cubierta, el cerramiento y la distribución interior con instalación eléctrica parcial; derribo en planta segunda de tabiques de distribución, de una superficie de 50'80 m2; y construcción de edificación auxiliar de 2'37 m2 de superficie para alojar sistema de depuración de aguas de piscina prefabricada' .

Pues bien, dispone el artículo 224 de la LUV '1. Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, el Alcalde requerirá al propietario para que, en el plazo de dos meses, solicite la oportuna autorización urbanística o ajuste las obras a las condiciones de la licencia otorgada. El referido plazo de prescripción empezará a contar desde la total terminación de las obras o desde que cesen los usos del suelo de que se trate.

A los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes.(...)'.

Baste ver las fotografías obrantes en los folios 23 a 25 del expediente, correspondientes a la inspección girada el 2 de julio de 2.010, para constatar que en fecha 2 de julio de 2.010 y respecto a las obras en la planta primera a que se refiere el expediente, se trata de obras en curso y no finalizadas. Como se recoge en el informe técnico resta por acabar las instalaciones y revestir los muros, lo que no puede considerarse, en orden a la habitabilidad del inmueble, meros trabajos de decoración. Por tanto no habiendo finalizado las obras no se ha iniciado el plazo prescriptivo de 4 años previsto en el artículo 224.1 de la LUV .

Respecto a la obra consistente en edificación auxiliar de 2'37 m2 de superficie para alojar sistema de depuración de aguas de piscina prefabricada, la misma, atendido el contenido del informe y a la vista de la fotografía del folio 21 del expediente, se trata de una obra finalizada. Pero la única fecha cierta de su finalización es la fecha del informe, en que se constata la existencia de la misma, es 2 de julio de 2.010. De hecho en el informe de 27 de febrero de 2.009, folio 7 no se alude a la misma, por lo que cabe entender que su construcción es posterior a esa fecha. Y desde el 2 de julio de 2.010 al 23 de agosto de 2.012 en que se incoa el expediente de restauración de la legalidad no había transcurrido 4 años, por lo que respecto a esa obra tampoco había prescrito la acción para restaurar la legalidad ...' (Fundamento de Derecho Cuarto).

Tercero. La parte actora y apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación y en sus conclusiones escritas reitera los motivos ya alegados en la primera instancia; y en este sentido esgrime los siguientes: 1º. Nulidad por vulnerar la seguridad jurídica al encontrarnos ante cosa juzgada.

2º. Nulidad por caducidad del expediente objeto del recurso.

3º. Nulidad por incumplir los pasos y procedimiento que establece el ROGTU para la incoación de un expediente de restauración de la legalidad.

4º. Improcedencia de la restauración por prescripción de la acción y no aplicación de uso continuado.

5º. Falta de motivación e indefinición del Acuerdo.

Y en atención a ello postula la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso en los términos interesados en el escrito de demanda.

Cuarto. En lo que afecta al primero de los motivos del recurso debe partirse de la premisa de que no concurre la cosa juzgada invocada por el apelante - que en todo caso habría justificado la declaración de inadmisibilidad del recurso - pues si bien son las mismas las partes contendientes en este proceso y en el tramitado con el número 656/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia no lo son ni el acto impugnado en los mismos ni las pretensiones que se deducen en uno y otro. Lo que, en realidad, está pretendiendo la demandante es trasladar lo resuelto en dicho proceso al presente al entender que las cuestiones suscitadas en este ya fueron resueltas en aquél en sentido favorable a sus tesis y pretensiones; pero esto no es así ya que - dictada la resolución impugnada en el recurso número 656/2010 en otro expediente - la resolución del Ayuntamiento que determinó que se dictase auto de satisfacción extraprocesal se limitaba a declarar la caducidad del expediente por lo que no puede concluirse que en el citado proceso se resolviesen las cuestiones aquí planteadas.

Por ello debe desestimarse dicho motivo del recurso.

Quinto. El segundo motivo del recurso lo sustenta la parte apelante en el hecho de que el expediente debía entenderse finalizado el 27 de mayo de 2013 - en cuyo momento se publicé en el BOP la notificación de la resolución que le puso fin - con la consecuencia de que en su tramitaciónse habríaexcedido el plazo de seis meses establecido por la Ley Urbanística Valenciana.

El motivo no merece acogimiento pues, como argumenta la Sentencia recurrida y comparte este Tribunal, debe considerarse que la resolución que puso fin al procedimiento es de fecha 8 de marzo de 2013 y que se intentó su notificación personal por correo certificado efectuados los días 21 de marzo y 25 de abril de 2.013, es decir, antes del 30 de abril de 2013 en cuya fecha finalizaba el citado plazo de seis meses; y ello sin perjuicio de que posteriormente se produjera notificación edictal pues, como recuerda, la Juez 'a quo' a efectos de duración del expediente debe estarse a lo dispuesto en el artículo 58.4 LRJAPyPAC.

Sexto, Con relación al tercer motivo del recurso debe reiterarse lo razonado en la Sentencia apelada pues, aún reconociendo que en la tramitación del expediente administrativo pudiera haberse incurrido en alguna irregularidad procedimental por no haberse observado estrictamente lo dispuesto en los artículos 513 a 520 ROGTU es lo cierto que las mismas no suponen la omisión absoluta del procedimiento que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) LRJAPyPAC habría determinado su nulidad y carecen de efecto invalidante, con arreglo al artícuulo 63.2 LRJAPyPAC, al no haber generado indefensión a la parte actora. Por ello debe desestimarse dicho motivo.

Séptimo. El cuarto motivo del recurso tampoco merece acogimiento pues como razona la Sentencia recurrida consta acreditado - y la actora no ha aportado prueba que evidencie lo contrario - en fecha 2 de julio de 2.010 las obras en la planta primera a que se refiere el expediente eran obras en curso y no finalizadas por lo que a la fecha de iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística en el que se dictó el Acuerdo impugnado no había transcurrido el plazo de cuatro determinante de la prescripción invocada por la actora.

Octavo. Por último, en lo que afecta a lo alegado por el apelante como quinto motivo del recurso respecto a la falta de motivación y e indefinición del acuerdo impugnado debe afirmarse lo siguiente: 1º. Que el Acuerdo impugnado expresa con claridad tanto los hechos objeto del expediente como los motivos que justifican lo decidido en el mismo.

2º. Que las obras objeto del expediente son incompatibles con el ordenamiento urbanístico a tenor de lo que establecen el artículo 13 y 111 LUV y el artículo 349 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Oliva cuya conclusión debe mantenerse a falta de prueba practicada a instancia de la actora que evidencie lo contrario.

Por ello debe rechazarse el quinto motivo del recurso.

Octavo. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art.

139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Herencia Yacente de Don Jesús contra la Sentencia número 281/2.015 dictada, con fecha 22 de julio de 2.015, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 293/2.013; y 2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.