Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 939/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1225/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 1225/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 939 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1225/2017 dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 710/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 3 de Almería, a instancia de D. Marcial , en calidad de apelante, que comparece representado por
la procuradora Dña. María Jesús Hermoso Segovia y asistido por el letrado D. Carlos María Zea Gandolfo.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería , representada y asistida por el abogado
del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 710/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Marcial frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 10 de junio de 2016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 324/2017, de fecha 12 de septiembre de 2017, dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 710/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería, por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 27 de diciembre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 324/2017, de fecha 12 de septiembre de 2017, dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 710/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería, por la que se desestimó el recurso.

La resolución judicial de instancia, tras afirmar que, en contra del criterio mantenido por la Administración, en los supuestos en que se pretende expulsar a un residente de larga duración es preciso que se motive conforme a los parámetros expuestos en el art. 57.5 b) de la LO 2/2009 , considera que los antecedentes penales del recurrente ponen de manifiesto un comportamiento antisocial relevante, de manera que los datos negativos ostentan mayor trascendencia que los referidos al arraigo familiar del extranjero en España.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación D. Marcial y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones: Invoca la jurisprudencia que se desprende de la sentencia de esta sala y sección nº 1544/2016, de 30 de mayo , en cuya virtud debe acreditarse que el extranjero es una amenaza actual para el orden público.

Considera que la resolución impugnada infringe el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , habida cuenta que aplica automáticamente la expulsión sin tomar en consideración el arraigo del administrado.

Argumenta que resulta de aplicación lo previsto en el art. 57.5 b) de la LO 2/2009 , e invoca el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, así como la sentencia del TEDH, caso Moustaquin contra Bélgica.



TERCERO.- Mediante decreto de 20 de noviembre de 2017 se declaró la caducidad del derecho de oposición al recurso de apelación de la Administración demandada.



CUARTO.- Debemos compartir con la sentencia de instancia que en los supuestos en que un residente de larga duración perpetra un delito castigado con una pena en abstracto superior a 1 año de prisión no procede su automática expulsión sin mayor motivación y sin tomar en consideración el resto de circunstancias personales, familiares o laborales del extranjero, tal y como expresamente sostiene la resolución administrativa impugnada.

Así, constituye reiterada doctrina de este órgano judicial -por todas, sentencia de 18-7-2017, nº 1623/2017, rec. 539/2016 - que « En relación al artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, esta Sala ya ha interpretado -así, STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 noviembre 2015 - que la excepción prevista en el citado precepto es aplicable a la sanción de expulsión, carácter éste que no tiene la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , y que es la que se impuso a la actora.

Aun cuando es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, esta Sala entiende que, en efecto, la causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 no tiene carácter sancionador, sino que constituye una suerte de revocación de la autorización de residencia permanente por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento. Esta es la conclusión que se extrae de la interpretación tanto literal como sistemática del artículo 57.2. Así, disponen los dos primeros párrafos del artículo 57 de la L.O. 4/2000 que ' 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en losapartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español , previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión , previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión . Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '... previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero. Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año - que es la causa de la expulsión - no esté tipificada como infracción en los artículos 52 , 53 y 54 de la L.O.

4/2000 . A mayor abundamiento -y como ya señaló esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2012 - '... si las limitaciones previstas en el artículo 57.5 que impiden que pueda decretarse la expulsión en casos de residentes de larga duración, no operan cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, lógicamente, tampoco pueden regir cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito'.

No obstante lo anterior, debe traerse a colación la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración; Directiva que motivó que, mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se diese una nueva redacción al artículo 57.5.b ), añadiendo a su anterior tenor la precisión de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esto significa, en definitiva, que la expulsión de un residente de larga duración -tanto si es sanción como si no lo es- debe ser motivada ».

Sin embargo, antes que la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución impugnada por falta de motivación -lo que no ha sido expresamente solicitado por el recurrente- al disponer este órgano judicial de elementos suficientes para conocer sobre el fondo del asunto procede resolver sobre la adecuación a derecho de la expulsión acordada.

Partiendo de los diversos parámetros que deben valorarse para adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, se trata de un dato no discutido que el extranjero reside en España desde hace casi 20 años. Por otro lado, es evidente que ha creado vínculos de notable entidad en nuestro territorio, al estar casado y tener 2 hijos menores de edad, todos ellos con residencia legal en territorio nacional. Dispone de una vivienda en alquiler, tal y como se desprende del contrato de arrendamiento que obra en los folios 31 y siguientes del expediente administrativo. Finalmente, en atención al tiempo de residencia en España cabe inferir que los vínculos con su país de origen habrán desaparecido o se habrán reducido sensiblemente, por lo que la expulsión situaría al recurrente en una difícil situación personal y familiar.

Si bien es cierto que el apelante fue condenado mediante sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 11 de noviembre de 2014 , por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, en relación con hechos perpetrados el día 21 de mayo de 2013, se trata del único antecedente penal tras casi 20 años de residencia en España. Además, la propia sentencia condenatoria indica que « para nuestro caso no hay duda de que el hecho es de escasa entidad [...] en cuanto al segundo criterio para aplicar el tipo privilegiado -las circunstancias personales del acusado-, no consta que el mismo se dedique como medio o modo de vida al tráfico » lo que explica que se aplicase el subtipo atenuado previsto en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal . Por otro lado, los antecedentes policiales, algunos de los cuales se remontan al año 2010, deben valorarse bajo el prisma del principio de presunción de inocencia, por lo que no es posible otorgarles la misma entidad que una sentencia condenatoria.

En definitiva, la valoración conjunta de las premisas anteriormente expuestas permite concluir que el acreditado arraigo familiar del recurrente y el tiempo de residencia en España, circunstancias expresamente previstas en el precepto para valorar la pertinencia de la expulsión de nuestro territorio, ostentan mayor entidad que el antecedente penal y los antecedentes policiales que obran en el expediente administrativo. Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado y la resolución revocada.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Marcial frente a la sentencia nº 324/2017, de fecha 12 de septiembre de 2017, dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 710/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería, que revocamos.

2.- Anular la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 10 de junio de 2016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.

3.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024122517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.