Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 94/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 456/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0004864
RECURSO DE APELACIÓN 456/2017
SENTENCIA NÚMERO 94
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 456/2017 interpuesto por D.
Onesimo representado por el Letrado D. Fernando Carlos de Lara Moreno contra la sentencia de fecha 31 de
marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento
Abreviado número 92/2016. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 92/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Onesimo , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 8 de febrero de 2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años (expediente nº NUM000 ) resolución que se confirma por resultar ajustada a derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente conforme a lo referido en el fundamento V de esta sentencia'.



SEGUNDO.- La representación de D. Onesimo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia y se estimase el suplico de la demanda.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 01-02-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 92/2015, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Onesimo , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 8 de febrero de 2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años (expediente nº NUM000 ) resolución que se confirma por resultar ajustada a derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente conforme a lo referido en el fundamento V de esta sentencia'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 4 de febrero de 2016 que resuelve acordar la expulsión del territorio nacional del ciudadano colombiano Onesimo , NIE NUM001 con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años informándole que la prohibición de entrada se establece como consecuencia de la medida de expulsión, se extiende no solo al territorio español sino también a los demás territorios firmantes del Acuerdo de Schengen en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de su Convenio de Aplicación .

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, que ha quedado acreditada la concurrencia de la infracción del art. 53.1.a) LOEX y niega la concurrencia de arraigo en atención a las circunstancias invocadas por la recurrente y afirma elementos negativos como la previa imposición por parte de la Delegación del Gobierno en Valencia de una sanción de expulsión con prohibición de entrada en España, antecedentes policiales, la denegación de autorizaciones de residencia confirmadas judicialmente.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Onesimo , sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

No se hace constar en el acuerdo recurrido qué gestiones se efectuaron a fin de esclarecer si en el momento de incoarse la propuesta en efecto el recurrente carecía de documentación en vigor. El interesado reside en España justo a su compañera sentimental y no se ha acreditado la concurrencia de cualquier circunstancia que haga necesaria su expulsión por ser un peligro para la sociedad. El apelante se encuentra totalmente integrado en la sociedad española y la expulsión supondría la separación definitiva de los vínculos creados en el país.

Alega violación del principio de proporcionalidad ya que no se puede hablar de intencionalidad alguna sino que lo que pretende es precisamente estar legal en España.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar en primer lugar la alegación de arraigo y para ello hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .

Pues bien, en el presente caso debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a que no concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5. Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Teniendo en cuenta dicha Jurisprudencia y el análisis de la documentación se concluye que la mera sucesión de convivencias sentimentales que además están suficientemente analizadas en el acto administrativo impugnado, no son motivos de arraigo en los términos de la citada Directiva, que puedan enervar una decisión de retorno.



QUINTO.- Respecto de la segunda alegación del recurso de apelación, referida a la proporcionalidad en la elección de la sanción, procede desestimarla puesto que en el presente caso, en todo caso, concurren elementos negativos.

Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015 , anteriormente citada) la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 - rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -rec.3573/2004 -, 23 de octubre de 2007 -rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 -rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -rec.9484/2003 - y 29 de marzo de 2007 - rec.788/2004 -; disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 - rec. 2260/2004 -); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, rec.2448/2004 ).

En el caso concreto aquí examinado, la resolución administrativa recurrida considera como elementos negativos el constar a la recurrente una sanción anterior de expulsión impuesta por Resolución de 27 de mayo de 2010. Esta circunstancia sí podemos considerarla como elemento negativo a los efectos de estimar ajustada al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión impuesta en la resolución recurrida, sin que existan otras circunstancias personales concurrentes de la entidad suficiente que permitan considerar más proporcionada la sanción de multa ya que las alegadas en la demanda (figurar empadronado en sucesivas localidades), no son suficientes para apreciar otro criterio en relación con la proporcionalidad.

Lo anterior nos debe llevar a desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Onesimo contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 92/2016.

Expresa condena al recurrente de las costas de la apelación, con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0456-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0456-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente