Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 94/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 491/2013 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 94/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 491/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 28 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 491/2013 interpuesto por
TROCAPLAYA S.L., representada por el Procurador D. CARLOS BUXÓ NARVÁEZ, contra MINISTERIO DE
AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE, representado y defendido por el SR. ABOGADO
DEL ESTADO, interviniendo en calidad de codemandada COMUNIDAD DE PROPIETAROS DIRECCION000
, representada por el Procurador D. JOSÉ DOMINGO CORPAS.
Ha sido Ponente la Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución sancionadora dictada por el Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 23 de mayo de 2013, registrándose con el número 491/2013.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado y codemandada para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En fecha 6 de febrero de 2017 recayó sentencia anulada en casación, mandando el Tribunal Supremo retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia este Tribunal.



SEXTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El acto administrativo impugnado en el presente recurso viene representado por Resolución dictada por el Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 23 de mayo de 2013, por la que se acuerda la imposición de una sanción de 60.121,21 euros y se ordena la restitución total del dominio público marítimo terrrestre y su reposición al estado anterior por la comisión de infracción consistente en la ocupación con una terraza sobre tarima de madera de 294,38 m2, una terraza alfombrada sobre arena de 373,3 m2 y 8 palmeras, sin la debida autorización en dominio público marítimo terrestre, ocupando la suma de 667,68 m2 en la playa Rio Real del término municipal de Marbella ( Málaga); solicitando de la Sala el dictado de sentencia que la anule por ser contrario a derecho, o en su caso minore la sanción económica impuesta. Los argumentos dados fueron: 1. Nulidad por falta de competencia.

2. Nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido. Inexistencia de infracción. Ausencia de culpabilidad. Aplicación del principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado, en trámite de contestación vino a oponer la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida, pronunciándose en términos semejantes la Comunidad de Propietarios codemandada.



SEGUNDO .- En orden a la invocada falta de competencia el Tribunal Supremo en recurso de casación nº 2773/2017 dictó sentencia anulando la dictada por esta Sala y Sección el pasado 6 de febrero de 2017 , al considerar que la Administración del Estado es competente para sancionar las actividades desarrolladas en el dominio público marítimo terrestre sin título habilitante para ello.

Así las cosas, se impone examinar los motivos de fondo invocados por la mercantil recurrente en su escrito de demanda, a saber: 1.- Nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido. Denuncia la actora infracción de lo dispuesto en el art. 194.13 del RD 1471/1989 , por cuanto que constando solicitud de concesión administrativa de ocupación demanial desde el 30 de marzo de 2011, la Administración debió limitarse a dictar resolución final del expediente sancionador tan solo sobre la imposición de multa, quedando pospuesta hasta la conclusión del expediente de concesión cualquier medida respecto a la restitución del dominio público.

En efecto, el art. 194.13 del RD 1471/1989 establece que : '.... Si en la fase de alegaciones a que se refiere el apartado 8, el interesado acreditara que tiene pendiente de resolución una solicitud de concesión o autorización, se proseguirán todas las actuaciones señaladas con anterioridad, finalizándose el expediente, en su caso, con la imposición de la multa pertinente. El resto de las medidas sobre restitución, reposición e indemnización quedarán pospuestas a la resolución del expediente de concesión o autorización. En el caso de que la resolución fuese denegatoria, la misma deberá incluir las medidas correspondientes...' El examen del expediente revela que el expediente de solicitud de concesión para la ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre, pendiente de resolución, se refiere a terraza abierta de 150 m2 anexa al club de playa conocido como 'Trocadero Arena' ubicado en terrenos contiguos a tal dominio público - informe de la Junta de Andalucía de 20 de junio de 2012, informe de la Demarcación de Costas de 20 de noviembre de 2012 y resolución del Subdelegado del Gobierno de 2 de enero de 2013 -. Por consiguiente hemos de partir de la existencia de previo expediente de concesión o autorización con los efectos que señala el citado art. 194.13 del RD 1471/1989 .

La omisión de tal prevención no vicia de nulidad radical el procedimiento sino de mera anulabilidad en los términos que señala el art. 63 de la Ley 39/92 , y ello es así por cuanto que no hubo una omisión total de procedimiento, sino un mero defecto subsanable en esta via judicial en el sentido de dejar en suspenso la medida de restitución y reposición que se contiene en el acto impugnado por aplicación del precepto invocado.

2.- En cuanto a la inexistencia de la infracción por modificación del deslinde que vino a alterar la situación jurídica anterior entiende la Sala que aún cuando la parte señala con acierto en su demanda los efectos que ello traería legamente aparejados respecto a la concesión de litis, no consta sin embargo acreditado tal extremo, ni se ha practicado prueba alguna al respecto.

3.- En cuanto a la invocada falta de culpabilidad no puede olvidarse que en el ámbito del derecho administrativo sancionador, el principio de culpabilidad-responsabilidad, se aplica de forma matizada respecto de lo que ocurre en el derecho penal. Signo de lo anterior es que el art. 130 de la Ley 30/92 atribuye responsabilidad aún a título de simple inobservancia. Lo que supone una concepción más extensa del principio de responsabilidad punitiva que trasciende del dolo o la culpa entendida como negligencia por acometer un comportamiento irresponsable desde el prisma de la apreciación racional del normal comportamiento humano. La transgresión justificada de la norma es título que sirve a la imputación de la responsabilidad en el ámbito administrativo sancionador, pues se traduce en esa modalidad de negligencia que nace de la falta de acatamiento efectivo de la normativa administrativa de aplicación aun por desconocimiento no justificable de la misma, de especial predicamento respecto de las personas morales. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa.

El problema que planteamos ya fue advertido en la sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de julio de 2016 (rec. 398/15 ), en la que se puso el acento, para un asunto con evidentes notas de identidad con el presente, en la exégesis del art. 93 de la Ley de Costas , de modo que se concluye que el responsable de la infracción debe ser quien directamente la realiza, sea el concesionario, o en otro caso el explotador efectivo de la concesión por cesión del ayuntamiento concesionado, así se puede leer que el 'autor ha de ser el sujeto que efectivamente la realiza, como sería en los casos en los que el concesionario es, asimismo, el explotador del negocio instalado, pero, no, en aquellos otros en los que el explotador es un cesionario del titular de la concesión.' Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la ocupación probada del dominio público marítimo terrestre la hizo la mercantil recurrente, al menos a título de culpa, y como tal ha de ser sancionada - art. 90.a) de la ley de Costas y 174.a) del Reglamento.

4.- En cuanto a la graduación de la sanción la Sala comparte el criterio que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la resolución sancionadora, sin que proceda la aplicación del límite del beneficio obtenido - art. 184. d del RC -, ni el 50% del valor de la obra - 183.b del RC -, por no ser aplicables a la infracción leve cometida - ocupación del dominio público marítimo terrestre sin el debido título administrativo -.

Tras los razonamientos expuestos el recurso ha de prosperar en parte, dejando en suspenso por aplicación del art. 194.13 del RD 1471/1989 , la orden de restitución y reposición del dominio público marítimo terrestre, quedando anulada en tanto se resuelva el expediente de concesión pendiente.



TERCERO .- La estimación parcial del recurso trae aparejada la no imposición de costas - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución sancionadora dictada por el Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 23 de mayo de 2013, registrándose con el número 491/2013.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado y codemandada para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En fecha 6 de febrero de 2017 recayó sentencia anulada en casación, mandando el Tribunal Supremo retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia este Tribunal.



SEXTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- El acto administrativo impugnado en el presente recurso viene representado por Resolución dictada por el Sr. Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 23 de mayo de 2013, por la que se acuerda la imposición de una sanción de 60.121,21 euros y se ordena la restitución total del dominio público marítimo terrrestre y su reposición al estado anterior por la comisión de infracción consistente en la ocupación con una terraza sobre tarima de madera de 294,38 m2, una terraza alfombrada sobre arena de 373,3 m2 y 8 palmeras, sin la debida autorización en dominio público marítimo terrestre, ocupando la suma de 667,68 m2 en la playa Rio Real del término municipal de Marbella ( Málaga); solicitando de la Sala el dictado de sentencia que la anule por ser contrario a derecho, o en su caso minore la sanción económica impuesta. Los argumentos dados fueron: 1. Nulidad por falta de competencia.

2. Nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido. Inexistencia de infracción. Ausencia de culpabilidad. Aplicación del principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado, en trámite de contestación vino a oponer la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida, pronunciándose en términos semejantes la Comunidad de Propietarios codemandada.



SEGUNDO .- En orden a la invocada falta de competencia el Tribunal Supremo en recurso de casación nº 2773/2017 dictó sentencia anulando la dictada por esta Sala y Sección el pasado 6 de febrero de 2017 , al considerar que la Administración del Estado es competente para sancionar las actividades desarrolladas en el dominio público marítimo terrestre sin título habilitante para ello.

Así las cosas, se impone examinar los motivos de fondo invocados por la mercantil recurrente en su escrito de demanda, a saber: 1.- Nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido. Denuncia la actora infracción de lo dispuesto en el art. 194.13 del RD 1471/1989 , por cuanto que constando solicitud de concesión administrativa de ocupación demanial desde el 30 de marzo de 2011, la Administración debió limitarse a dictar resolución final del expediente sancionador tan solo sobre la imposición de multa, quedando pospuesta hasta la conclusión del expediente de concesión cualquier medida respecto a la restitución del dominio público.

En efecto, el art. 194.13 del RD 1471/1989 establece que : '.... Si en la fase de alegaciones a que se refiere el apartado 8, el interesado acreditara que tiene pendiente de resolución una solicitud de concesión o autorización, se proseguirán todas las actuaciones señaladas con anterioridad, finalizándose el expediente, en su caso, con la imposición de la multa pertinente. El resto de las medidas sobre restitución, reposición e indemnización quedarán pospuestas a la resolución del expediente de concesión o autorización. En el caso de que la resolución fuese denegatoria, la misma deberá incluir las medidas correspondientes...' El examen del expediente revela que el expediente de solicitud de concesión para la ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre, pendiente de resolución, se refiere a terraza abierta de 150 m2 anexa al club de playa conocido como 'Trocadero Arena' ubicado en terrenos contiguos a tal dominio público - informe de la Junta de Andalucía de 20 de junio de 2012, informe de la Demarcación de Costas de 20 de noviembre de 2012 y resolución del Subdelegado del Gobierno de 2 de enero de 2013 -. Por consiguiente hemos de partir de la existencia de previo expediente de concesión o autorización con los efectos que señala el citado art. 194.13 del RD 1471/1989 .

La omisión de tal prevención no vicia de nulidad radical el procedimiento sino de mera anulabilidad en los términos que señala el art. 63 de la Ley 39/92 , y ello es así por cuanto que no hubo una omisión total de procedimiento, sino un mero defecto subsanable en esta via judicial en el sentido de dejar en suspenso la medida de restitución y reposición que se contiene en el acto impugnado por aplicación del precepto invocado.

2.- En cuanto a la inexistencia de la infracción por modificación del deslinde que vino a alterar la situación jurídica anterior entiende la Sala que aún cuando la parte señala con acierto en su demanda los efectos que ello traería legamente aparejados respecto a la concesión de litis, no consta sin embargo acreditado tal extremo, ni se ha practicado prueba alguna al respecto.

3.- En cuanto a la invocada falta de culpabilidad no puede olvidarse que en el ámbito del derecho administrativo sancionador, el principio de culpabilidad-responsabilidad, se aplica de forma matizada respecto de lo que ocurre en el derecho penal. Signo de lo anterior es que el art. 130 de la Ley 30/92 atribuye responsabilidad aún a título de simple inobservancia. Lo que supone una concepción más extensa del principio de responsabilidad punitiva que trasciende del dolo o la culpa entendida como negligencia por acometer un comportamiento irresponsable desde el prisma de la apreciación racional del normal comportamiento humano. La transgresión justificada de la norma es título que sirve a la imputación de la responsabilidad en el ámbito administrativo sancionador, pues se traduce en esa modalidad de negligencia que nace de la falta de acatamiento efectivo de la normativa administrativa de aplicación aun por desconocimiento no justificable de la misma, de especial predicamento respecto de las personas morales. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa.

El problema que planteamos ya fue advertido en la sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de julio de 2016 (rec. 398/15 ), en la que se puso el acento, para un asunto con evidentes notas de identidad con el presente, en la exégesis del art. 93 de la Ley de Costas , de modo que se concluye que el responsable de la infracción debe ser quien directamente la realiza, sea el concesionario, o en otro caso el explotador efectivo de la concesión por cesión del ayuntamiento concesionado, así se puede leer que el 'autor ha de ser el sujeto que efectivamente la realiza, como sería en los casos en los que el concesionario es, asimismo, el explotador del negocio instalado, pero, no, en aquellos otros en los que el explotador es un cesionario del titular de la concesión.' Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la ocupación probada del dominio público marítimo terrestre la hizo la mercantil recurrente, al menos a título de culpa, y como tal ha de ser sancionada - art. 90.a) de la ley de Costas y 174.a) del Reglamento.

4.- En cuanto a la graduación de la sanción la Sala comparte el criterio que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la resolución sancionadora, sin que proceda la aplicación del límite del beneficio obtenido - art. 184. d del RC -, ni el 50% del valor de la obra - 183.b del RC -, por no ser aplicables a la infracción leve cometida - ocupación del dominio público marítimo terrestre sin el debido título administrativo -.

Tras los razonamientos expuestos el recurso ha de prosperar en parte, dejando en suspenso por aplicación del art. 194.13 del RD 1471/1989 , la orden de restitución y reposición del dominio público marítimo terrestre, quedando anulada en tanto se resuelva el expediente de concesión pendiente.



TERCERO .- La estimación parcial del recurso trae aparejada la no imposición de costas - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud se anula el acto impugnado en el particular relativo a la orden de restitución y reposición del dominio público marítimo terrestre, que quedará anulada en tanto se resuelva el expediente de concesión pendiente. Sin cosas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-