Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 940/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 384/2015 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 384/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número 116/2.013
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 940/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_________________________________
En la Ciudad de Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 384/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 43/2.015 dictada, con fecha 6 de febrero de 2.015, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 116/2.013.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la entidad Inversiones y Promociones Cerdá S.L ,
representada por el Procurador Don Moisés Eduardo Toca Herrera y defendida por el Letrado Don Juan Rafael
Vidal Ferri; y b) Como apelado, el Ayuntamiento de Onteniente (Valencia) , representado por la Procuradora
Doña Esperanza de Oca Ros y defendido por la Letrado Doña Carmen de Olavarrieta Jurado; y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. 1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Inversiones y Promociones Cerdá S.L. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra el Decreto de Alcaldía nº 1.189/2.012 de 11 de julio de 2.012 del Ayuntamiento de Ontinyent, dictada en expediente sancionador, que impone sanción de 31.820'03euros de multa por infracción urbanística grave tipificada en el artículo 233.3de la LUV . 2.- Imponer las costas a la parte actora'.

Segundo. La entidad Inversiones y Promociones Cerdá S.L, presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y se declarase: 1.- Declarar la caducidad del expediente sancionador IB/45-2011 iniciado por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 19/2011 de fecha 05 de enero de 2011, por el transcurso de más de seis meses desde dicha fecha sin que haya recaído resolución expresa en el mismo. 2.- Subsidiariamente declarar prescrita la infracción que se le imputa por el transcurso de más de cuatro años desde la finalización de los trabajos realizados por esta mercantil. 3.- Subsidiariamente a todo lo anterior,se impusiese la sanción por el 25% del valor real de las obra ejcutada, que según informe pericial que se adjuntó importaba la cantidad de 99.134,67 euros, es decir, por la cantidad de 24.800 euros y no por 31.820 euros como se establece en la resolución objeto de recurso. 3.- Todo ello con expresa declración de imposición de las costas procesales al Excmo. Ayuntamiento de Ontinyent.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la partes apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el 2 de noviembre de 2017,, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Inversiones y Promociones Cerdá S.L. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que formuló contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Onteniente número 1.189/2.012 de 11 de julio - dictada en expediente sancionador - que le imponía la sanción de multa de 31.820'03 euros de multa como autora de la infracción urbanística grave tipificada en el artículo 233.3 LUV .

La actora deducía en el escrito de demanda las siguientes pretensiones: 1ª. Que se declarase la caducidad del expediente sancionador IB/45-2011 iniciado por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 19/2011 de fecha 05 de enero de 2011, por el transcurso de más de seis meses desde dicha fecha sin que haya recaído resolución expresa en el mismo.

2ª.- Subsidiariamente se declarase prescrita la infracción que se le imputa por el transcurso de más de cuatro años desde la finalización de los trabajos realizados.

3ª. Subsidiariamente a todo lo anterior, se impusiese la sanción por el 25% del valor real de las obra ejcutada, que según informe pericial que se adjuntaba importaba la cantidad de 99.134,67 euros, es decir, por la cantidad de 24.800 euros y no por 31.820 euros como establecía la resolución objeto de recurso Y basaba dichas pretensiones en los siguiente motivos: 1º. Respecto de la caducidad del expediente que se había excedido el plazo de seis meses previsto en el artículo 7 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora ya que si bien el procedimiento se suspendió durante la tramitación de diligencias penales se alzó al dictarse resolución judicial no siendo asumible el cómputo del plazo que hace el Ayuntamiento.

2º. Con relación a la pescripción que, aún admitiendo la suspensión del plazo de prescripción conforme al artículo 238.4 LUV , sumados los periodos anteriores y posteriores al periodo de suspensión había transcurrido más de cuatro años desde la finalización de las obras.

3º. En lo que afecta al importe de la sanción que se había infringido el artículo 249 LUV en relación con el artículo 240 LUV , ya que las obras se ejecutaron hasta su paralización con la permisividad de la Administración, debiendo imponerse en su caso el 25% del valor real de la obra ejecutada que ascendía a 99.134'67 euros.

4º. Infracción de la doctrina de los actos propios pues el Ayuntamiento esté procediendo a la aprobación de instrumentos de planeamiento para minimizar los perjuicios a los propietarios y permitir la legalización de obras ejecutadas ilegalmente.

Segundo. Tras denegar la solicitud de inadmisibilidad del recurso formulada por el Ayuntamiento demandado en base a lo dispuesto en el artículo 69.b ) y 45.2.d) LJCA los motivos del recurso aducidos por la actora son rechazados en la Sentencia apelada - que, por ello, desestima el recurso - argumentando lo siguiente: '... En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar y respecto a la caducidad del procedimiento, el plazo para tramitar y resolver es de 6 meses, de acuerdo con el artículo 243.2 de la LUV , plazo que se interrumpe por la incoación de actuaciones penales de acuerdo con el artículo 245.1 de la LUV , de aplicación preferente al artículo 7 de RD 1398/1993 , por ser norma especial.

En el presente caso, en el Decreto 19/2011 de 5 de enero, de incoación del expediente sancionador se acordó la suspensión del procedimiento, conforme al artículo 245.1 de la LUV , dicha resolución se notificó a la recurrente el 10 de enero de 2.011, como resulta del folio 65 del expediente administrativo, habían transcurrido 5 días. Finalizadas las actuaciones penales por sobreseimiento y comunicado al Ayuntamiento en fecha 5 de abril de 2.012, folios 100 a 102 del expediente, se instruyó el procedimiento y se notificó la resolución sancionadora, Decreto de Alcaldía nº 1.189/2.012 de 11 de julio de 2.012, el 19 de julio de 2.012, por lo que desde el 5 de abril de 2.012 al 19 de abril de 2.012, sumados los 5 días anteriores, tampoco había excedido el plazo de 6 meses y el procedimiento no está caducado.

Respecto a la prescripción de la infracción, en primer lugar debe aclararse que la misma opera por la inactividad continuada e ininterrumpida durante el plazo legalmente previsto, en el presente supuesto y conforme al artículo 238.1.a) de la LUV , 4 años, por tanto no cabe sumar periodos inferiores hasta alcanzar un total de 4 años.

Sentado lo anterior, la prescripción no se ha producido, ni tan siquiera partiendo de febrero de 2.006 como fecha hipotética de finalización de las obras, pues de acuerdo con el artículo 238.4 de la LUV se interrumpe la prescripción con la incoación del expediente de restauración de la legalidad, lo que tuvo lugar mediante decreto 2833/2008 de 3 de diciembre, notificado a la recurrente el 11 de diciembre de 2.008, como es de ver en los antecedentes del Decreto 1531/2009 que resuelve el expediente de restauración de legalidad urbanística, folios 1 a 3 del expediente, sin que hasta esa fecha hubiera transcurrido el plazo de 4 años. Y desde la finalización del expediente de restauración de la legalidad, 6 de julio de 2.009, notificado el 14 de julio de 2.009, folio 7 del expediente, hasta la incoación del expediente sancionador, 5 de enero de 2.011 y notificado el 10 de enero de 2.011, tampoco se había producido una inactividad de más de 4 años.

Por último y en cuanto a la valoración de las obras, obra a folios 175 a 177 del expediente administrativo el informe emitido por el técnico municipal que cifra dicho valor en 109.725 euros, modificando la superficie inicial tenida en cuenta en su informe de 25 de noviembre de 2.010, folio 57. La parte actora aporta en sede admistrativa, folios 108 y ss del expediente informe pericial que fija el valor en 99.134'67 euros. Pues bien debe tenerse en cuenta que los informes realizados por los técnicos municipales gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza a que se refiere el artículo 137 de la LRJAP -PAC, al tratarse de funcionarios públicos que, en principio, carecen de toda vinculación o interés, y en el presente caso y a la vista del informe aportado por la parte actoray de la cuantía fijada, con una diferencia de menos de 20.000 euros, no puede considerarse desvirtuada la presunción de certeza del informe municipal.

En cuanto a la graducación de la sanción, las manifestaciones de la parte actora carecen de fundamentación, ya que de conformidad con el artículo 249.1 de la LUV que fija un importe de 25% al 50% del valor de la obra, se ha fijado en el tramo mínimo, 29%, apreciando como atenuante la circunstancia del artículo 240.4.b) de la LUV , por lo que no puede considerarse infringido el principio de proporcionalidad.

Por último y respecto a la alegación de que se ha infringido la doctrina de los actos propios, ninguna prueba se ha aportado que acredite tal vulneración. Pero aún en el caso de que el Ayuntamiento esté procediendo a la aprobación de instrumentos de planeamiento para minimizar los perjuicios a los propietarios y permitir la legalización de obras ejecutadas ilegalmente, ello no elimina la comisión de la infracción, y lejos de configurarse como un perjuicio para los propietarios, se trata de un beneficio para los mismos, al permitirles conservar aquellas construcciones que realizaron al margen de la Ley ..' (Fundamento de Derecho Cuarto).

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia recurrida y postula su revocación con acogimiento de las pretensiones ya deducidas en la primera instancia reiterando a tal efecto los motivos ya esgrimidos en aquéllas; y en este sentido expone: 1º. Respecto de la caducidad que la suspensión de la tramitación del expediente sancionador como consecuencia de la incoación de procedimiento penal debe entenderse producida en fecha 2 de junio de 2011 en cuya fecha se incoó éste con la consecuencia de que - iniciado el expediente sancionador el 5 de enero de 2011 y levantada su suspensión en fecha 5 de abril de 2012 - el 19 de julio de 2012 - en cuya fecha se notificó la Resolución que ponía fin al expediente - había transcurrido con exceso el plazo de seis meses.

2º. Con relación a la prescripción que finalizadas las obras entre los meses de febrero y junio de 2006 e incoado el expediente sancionador con fecha 5 de enero de 2012 debía entenderse producida la prescripción por el transcurso del plazo de cuatro años. Y aún en el caso de entenderse interrumpido dicho plazo en fecha 3 de diciembre de 2008 al incoarse el expediente de restauración de la legalidad urbanística hasta el 6 de julio de 2009 - en cuya fecha finalizó -, la infracción debía reputarse prescrita pues desde febrero de 2006 hasta diciembre de 2008 habían transcurrido dos años y diez meses y desde 6 de julio de 2009 hasta 5 de enero de 2012 do años y cinco meses.

3º. Con relación al importe de la sanción de multa que debe considerarse la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 240.3 en relación con el 241.2 LUV atendido al llevarse a cabo en el marco de un contexto de permisividad por parte del Ayuntamiento lo que determinaría que la sanción a imponer sería la de multa por importe del 25% del valor real de la obra que, conforme al informe valoración emitido por el Arquitecto Don Ildefonso , cifra en 99.134,67 euros.

4º. Por último reitera la tesis ya sostenia en la instancia acerca de que el Ayuntamiento ha infringido la doctrina de los actos propios pues está procediendo a la aprobación de instrumentos de planeamiento para minimizar los perjuicios a los propietarios y permitir la legalización de obras ejecutadas ilegalmente.

Cuarto. Planteado en estos términos el recurso de apelación procede el rechazo de los motivos en que se funda por las siguientes razones: 1ª. Respecto de la caducidad porque conforme a lo establecido en el artículo 245.1 LUV ('Cuando con ocasión de la tramitación de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística se desprendan indicios del carácter de ilícito penal del hecho, el órgano instructor del expediente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, suspendiendo la tramitación del expediente administrativo entre tanto no recaiga resolución del Ministerio Fiscal o resolución judicial firme. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa, pero no la adopción de las medidas de restauración de la legalidad y de la realidad física alterada') la suspensión de la tramitación del expediente sancionador opera desde el momento en que el Instructor pone los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal y no desde aquél en que se incoa el procedimiento penal; y en este caso, dicha comunicación tuvo lugar al incoarse el expediente sancionador con fecha 5 de enero de 2011.

2ª. Con relación a la prescripción porque el apelante parte del dato erróneo de que el expediente sancionador se incoó el 5 de enero de 2012 cuando se fecha de inicio fue el 5 de enero de 2011; y tal dato es suficiente para descartar, como hizo la Juez 'a quo', que la infracción había prescrito por haber transcurrido cuatro años desde la finalización de las obras.

3ª. En lo que afecta a la concurrencia de circunstancias atenuantes con arreglo al artículo 240.3 LUV y de la valoración de las obras debe considerarse, por un lado, que lo alegado por el apelante acerca de la permisividad del Ayuntamiento, aparte de no estar probado, no supone ninguna de dichas circunstancias y, por otro, en lo que afecta a la valoración de las obras debe darse prevalencia por los motivos que expresa la Sentencia recurrida - que comparte este Tribunal - al informe del Técnico Municipal.

4ª. En lo relativo a la infracción de doctrina de los actos propios el hecho de que el Ayuntamiento esté procediendo a la aprobación de instrumentos de planeamiento para minimizar los perjuicios a los propietarios y permitir la legalización de obras ejecutadas ilegalmente - aparte de que, como afirma la Sentencia recurrida, no consta probado - no obsta al ejercicio de la potestad sancionadora mientras subsistan las condiciones que motivaron su ejercicio.

Quinto. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art.

139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 600 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Inversiones y Promociones Cerdá S.L. contra la Sentencia número 43/2.015 dictada, con fecha 6 de febrero de 2.015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 116/2.013.; y 2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 600 euros por los conceptos de defensa y representación Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.