Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 940/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00940/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: AP 197/2018
APELANTE: Dª Julieta
Procuradora: Dª Isabel García-Bernardo Pendás
APELADOS: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA); Dª. Loreto
Representante: Sr. Letrado del SESPA; Procurador: D. Manuel Garrote Barbón
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 197/2018, interpuesto por Dª Julieta , representada por la Procuradora Dª Isabel
García-Bernardo Pendas, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de
fecha 5 de junio de 2018, siendo partes Apeladas el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
(SESPA), representado por el Sr. Letrado del SESPA y Dª. Loreto , representada por el Procurador D. Manuel
Garrote Barbón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 81/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 5 de junio de 2018.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 5 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Cuatro de Oviedo, en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 81 de 2018, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución del Consejero de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 22 de enero de 2018, que desestimaba el recurso de alzada frente a la resolución de 13 de septiembre de 2017 por la que se comunica el cese, con efectos del día 12 de septiembre de 2017, en el nombramiento de interina suscrito como FEA de Radiodiagnóstico en el Área Sanitaria VIII del SESPA.

Interesa la apelada y recurrente en la primera instancia que se revoque la sentencia apelada y se anulen las resoluciones recurridas, condenando al SESPA a incorporar a la recurrente a la plaza que ostentaba en virtud de nombramiento interino del que fue cesada, con abono de los salarios dejados de percibir y cómputo como servicios prestados de los no realizados como consecuencia del cese, cuya anulación se postula.

Se argumenta, sin que exista discrepancia en cuanto a los hechos, frente al Fundamento Sexto de la sentencia apelada en el que se recogen los motivos por los que se desestima el recurso interpuesto, que no se ha hecho una correcta aplicación del derecho al caso de autos, discrepando de los mismos, toda vez que se hace aplicación de un acto administrativo que no había causado estado, por estar pendiente el recurso de alzada interpuesto frente al mismo, sin que sea de aplicación el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, como entiende la sentencia, sino que se integra en el propio acto administrativo, con otro contenido, que produce efectos desde que se dictó la resolución originaria impugnada que se modifica, sin que puedan distinguirse en este caso entre efectos 'ex nunc' y 'ex tunc', pues no se deja sin efecto un acto en sustitución de otro anulado, sino que se trata de un acto administrativo no definitivo dejado sin efecto por otro de distinto contenido, pues bastaría con no resolver o, esperar a resolver después de la ejecución del acto impugnado, para dejar sin contenido el resultado del recurso interpuesto, protegiendo como se hace en la sentencia apelada a terceros de buena fe, como la demandada con omisión de los de la recurrente con mejor derecho, al serle asignada una mejor puntuación.



SEGUNDO.- Al presente recurso de apelación se opone el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias argumentando que en este proceso se pretenden hacer valer los efectos de otro expediente que no es objeto del proceso, y cuya tramitación se desarrolló paralelamente con la resolución del recurso de alzada que es objeto del proceso, relativo a otro recurso de alzada interpuesto frente a una resolución de 21 de abril de 2017 en la que se hacía pública la relación de profesionales inscritos y las puntuaciones asignadas, que estimada por resolución de 28 de septiembre del mismo año, que se hizo efectiva el 23 de octubre, cuando ya se había producido el cese objeto del proceso, argumentación a la que añade la correcta aplicación del citado artículo 39.3 de la Ley 39/2015, cuando se procedió al nombramiento como interina de la apelada, codemandada, al momento del cese de la recurrente, y tras exponer los mismos argumentos que se contienen en la sentencia apelada añade que la codemandada también interpuso recurso contra la resolución que desestimó su recurso de alzada por lo que considera que la interpretación que se hace en la sentencia apelada como correcta sin que proceda la pretensión revisora de la sentencia.

También se opone a la estimación del recurso de apelación la codemandada aduciendo, con carácter previo, que se limita a reproducir lo manifestado en el escrito de demanda y en el acto de la vista, por lo que postula su inadmisión conforme al criterio de la Sala y estima correcta la interpretación que del artículo 39 de la Ley 39/2015 se hace por el Juzgador en atención al principio de eficacia inmediata de los actos administrativos que se presumen válidos desde la fecha en que se dictan, apartado 1, y al carácter excepcional que el apartado 3 atribuye a la eficacia retroactiva de los autos que se dictan en sustitución de los anulados, produciendo sus efectos desde el momento en que se dictó, por lo que una vez efectuado el nombramiento se lesionarían los derecho o intereses legítimos de un tercero de buena fe.



TERCERO.- En cuanto a la inadmisibilidad del recurso de apelación por entender que se trata de una nueva reiteración de las mismas cuestiones ya planteadas y alegadas en el escrito de demanda y en el acto de la vista, y examinadas y resueltas en la sentencia apelada, siendo cierto que dicho modo de actuar constituye motivo o causa de inadmisión del recurso cuando se produce dicha simple reiteración, sin embargo, quiebra cuando en el escrito interponiendo el recurso de apelación se hace una crítica de la sentencia apelada por entender incorrectamente aplicados o interpretados los preceptos normativos en los que funda la resolución, como se hace respecto del apartado 3 del artículo 39 de la Ley 39/2015, o bien porque se hace una valoración equivocada de la prueba practicada.

En el caso estimando que la recurrente hace una interpretación errónea del artículo 39.3 de la Ley 39/2018, procede desestimar la causa de inadmisión del recurso y proceder a entrar en el examen del mismo.



CUARTO.- Como primera cuestión, y antes de examinar la impugnación que como cuestiones de fondo se plantean por las partes, debemos determinar la resolución que es objeto de impugnación, como pone de manifiesto el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias en el escrito de oposición al recurso de apelación y que ya alegó en el acto de la vista, sin que en la sentencia se hiciera referencia alguna a esta cuestión.

El recurso se interpuso como se recoge en el escrito de demanda y se reconoce por el Juzgador en la sentencia apelada, frente a la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 22 de enero de 2018, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2017, por la que se le comunica el cese en el nombramiento de interina, con efectos del día 12, por la incorporación de personal con plaza en propiedad, interesando se anulen las resoluciones recurridas y el cese producido y su reincorporación a la plaza que ostentaba, apoyando dicha pretensión en la resolución de 28 de septiembre de 2017 que, estimando el recurso de alzada formulado contra el de 26 de mayo del mismo año, se le atribuye una mejor puntuación que a la codemandada a la que se mantuvo en el puesto como interina con menor puntuación.

Como pone de manifiesto la Administración demandada la recurrente vino a incorporar al recurso por ella interpuesto los efectos de una resolución de fecha posterior a la impugnada, en la que se determinaban los méritos de la actora y la puntuación asignada a la misma en la resolución de 21 de abril de 2017, recurrida en alzada.



QUINTO.- Determinado el objeto del proceso, es decir, la conformidad a derecho del acto impugnado relativo al cese de la recurrente como interina, acordado por la resolución de 13 de septiembre de 2017, procediéndose a la ejecución del acto administrativo, no firme ni definitivo, por tratarse de un acto de trámite dentro de un proceso selectivo, resuelto definitivamente por un acto posterior al que es objeto del recurso, con independencia de los efectos que se deriven del mismo, tenemos que entender con la sentencia apelada, la conformidad a derecho del acto recurrido, en base, no tanto a la argumentación que se contiene en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada, que hace aplicación del artículo 39.3 de la Ley 98/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a la retroacción de los efectos de las resoluciones anuladas y a la protección de la seguridad jurídica y a los derechos de terceros de buena fe, como a la aplicación del apartado 1 del referido precepto legal en el que se dispone que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada, en base a una argumentación distinta a la contenida en la propia sentencia, dando eficacia al acto recurrido hasta que fue anulado y dejado sin efecto al resolver el proceso selectivo definitivamente.



SEXTO.- En materia de costas procesales estimamos que no procede hacer pronunciamiento alguno en esta alzada en atención a las consideraciones que hacen en el Fundamento anterior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel García- Bernardo Pendás, en nombre y representación de Dª. Julieta , frente a la sentencia dictada el día 5 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Oviedo en el Procedimiento Abreviado nº 81 de 2018, siendo partes apeladas el Servicio de Salud del Principado de Asturias, asistido por la Letrada de dicho Servicio y Dª. Loreto , representada por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, sentencia que confirmamos, sin hacer condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.