Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 940/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 554/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0024219

Recurso de Apelación 554/2019

Recurrente: Dña. Herminia

PROCURADOR DDña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 940/2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid a 25 de noviembre de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número554/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la procuradora doña María Esperanza Álvaro Mateo, en representación de doña Herminia, nacional de Perú, contra la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 470/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de agosto de 2018 por la que se inadmite la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 470/2018, se dictó sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso administrativo nº 470/2018 interpuesto por Dª. Herminia, y, anulando la resolución impugnada, se ordena la retroacción de actuaciones para que la Administración resuelva expresamente la petición de la actora teniendo en cuenta que es progenitora de una menor a la que se presume española y que no existe una limitación en la petición de nuevo de este tipo de autorización. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la procuradora doña María Esperanza Álvaro Mateo, en representación de doña Herminia, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

El Abogado del Estado por su parte, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 18 de noviembre de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 470/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Herminia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de agosto de 2018 por la que se inadmite la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Herminia solicitando que se estime el recurso y se conde en costas. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que la sentencia incurre en un error grave habida cuenta de que parte de considerar que tiene una autorización de residencia y, sin embargo, no tiene autorización de residencia sino que únicamente cuenta con un mero visado de estudios al que le quedan dos meses de vida; que el visado no le permite trabajar y que el hecho de que cuente con una autorización de estancia por estudios no constituye un obstáculo para que le concedan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar y que la primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar como madre del menor español la solicitó contando con otra autorización de estancia por estudios idéntica a la que tiene ahora y que nunca ha estado en una situación administrativa irregular.

El Abogado del Estado impugnó el recurso de apelación y solicita a la confirmación de la sentencia apelada con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-La sentencia apelada recuerda el contenido de la Disposición Adicional Cuarta de la Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que determina que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:

'a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.

b) Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.

c) Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley.

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España.

f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.

g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3.

h) Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.'

En el presente caso la Administración inadmitió la solicitud presentada por doña Herminia con base en lo dispuesto en la letra f) de dicho artículo y, concretamente, expresó lo siguiente:

'Examinada la documentación aportada por la interesada junto a la solicitud y consultada la base de datos de extranjería, se comprueba que Herminia, solicitó en fecha 19-10-2012, arraigo familiar como padre de menor de nacionalidad española ( art124.a) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ) que fue concedida en fecha 06-02-2013, con validez hasta el 05/02/2014.

Esta solicitud tiene carácter excepcional y por tanto una vez agotada la duración inicial de la misma, no puede solicitarse de nuevo invocando la misma circunstancia que dio origen al derecho en la primera solicitud 'ser padre de Sabina', por tanto y teniendo en cuenta que el art. 130 del R.D 557/2011 de 20 de abril que rubrica' Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales', y detalla en sus diferentes apartados los distintos supuestos que comprende la residencia por circunstancias excepcionales, el arraigo familiar quedaría encuadrado en su apartado 4), siendo solo susceptible de modificación en los términos establecidos en el art. 202 del citado Real Decreto , por lo que en base a lo anteriormente mencionado no procede acceder a lo solicitado'.

En el tercero de los fundamentos de derecho la sentencia apelada considera acreditados determinados extremos que resultan de indudable relevancia a la hora de adoptar la decisión estimatoria plasmada en la parte dispositiva de la sentencia. Así, que la actora ya obtuvo anteriormente una autorización de residencia por arraigo familiar como madre de una menor con nacionalidad española con valor de simple presunción, según consta en la certificación del Registro Civil, si bien de forma voluntaria se fue a Perú, su país de origen, con su hija menor de edad; y que en el momento de presentar su solicitud el día 22 de agosto de 2018, era titular de una autorización de residencia por estudios, ya que la prórroga fue concedida mediante resolución de 31 de julio de 2018, siendo el periodo de dicha autorización desde el día 26 de mayo de 2018 al día 25 de mayo de 2019. Y continúa expresando la sentencia de instancia que la previsión que establece el artículo 124.3.a) del Reglamento de extranjería no impide que el padre o madre de un menor de nacionalidad española, que tenga a su cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, pueda, en base a dicha presión, presentar y obtener una ulterior autorización, citando la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 determina que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles en consonancia con el artículo 20 TFUE. Al respecto es necesario señalar que este tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en el mismo sentido reconociendo que dicho precepto, como se sostiene en la sentencia apelada, no impide la obtención de una ulterior autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar después de haber obtenido una primera autorización y en los casos en los que, efectivamente, se cumpla lo señalado en dicho precepto. Por tanto, se concluye que no siendo clara ni manifiesta la carencia de fundamento que motivó la inadmisión de la solicitud, por cuanto la presunción de nacionalidad española respecto de la hija de la actora no ha sido desvirtuada, y porque la existencia de un anterior solicitud de residencia por motivos excepcionales al amparo del artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería, no impide la obtención de una ulterior autorización de residencia en base al mismo precepto, sobre todo si se trata de casos en los que el solicitante es el único progenitor a cuyo cargo se encuentra su hija menor de edad española. No obstante, también es necesario señalar, que la naturaleza de dicha autorización de residencia no impide que puedan ser valorados y tenidos en cuenta otros datos relevantes relativos a la incidencia que respecto del orden público pudiera tener la conducta del solicitante y siempre y cuando no comprometa los derechos del menor de edad español.

No puede accederse, sin embargo, a la pretensión que reitera doña Herminia en esta vía jurisdiccional habida cuenta de que el tipo de autorización de residencia solicitada en base a dicho precepto tiene carácter excepcional, aconteciendo, como pone de relieve la sentencia apelada, que en aquel momento disfrutaba de un autorización de residencia que se encontraba vigente. Por ello, aun cuando la vigencia de dicha autorización se extendía, según acreditado, hasta el día 25 de mayo de 2019, siendo esta jurisdicción contencioso-administrativa fundamentalmente revisora es por lo que entendemos procede confirmar los términos de la sentencia considerando que lo procedente es la retroacción de actuaciones para que la Administración resuelva expresamente la petición de la actora valorando los datos y circunstancias atinentes al caso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso híper esfuerzo facultativo realizado considerase tribunal que no procede realizar imposición de costas no obstante haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 619/2019interpuesto por la procuradora doña María Esperanza Álvaro Mateo, en representación de doña Herminia,contra la sentencia de 6 de marzo de 2019, que se confirma; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0554-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0554-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.