Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 941/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 125/2015 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 125/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 410/2011

Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Girona

Parte apelante: Inocencia

Partes apeladas: Ayuntamiento de Cadaqués y Ruperto

S E N T E N C I A núm. 941

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña. Inocencia , en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Jordi Pich Martínez; siendo partes apeladas, el Ayuntamiento de Cadaqués, representado por el procurador D. Albert Ramentol Noria, y D. Ruperto .

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona y en los autos 410/2011, se dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , con el nº 212, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo ordinario número 410/2011, promovido por Inocencia contra el Ayuntamiento de Cadaqués, dado que la resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque que, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo de esa parte, se anulen y dejen sin efecto los acuerdos recurridos en los términos interesados en la demanda.

SEGUNDO.-En nombre de Dña. Inocencia se interpuso recurso contencioso-administrativa contra los siguientes acuerdos:

Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado en sesión ordinaria de 15 de abril de 2011, por el cual:

Se desestimó la petición de la apelante-actora de 9 de abril de 2011, de ampliación por otros dos meses del plazo de un mes, que le fue concedido por acuerdo de 28 de enero de 2011, al requerirle la documentación necesaria para resolver sobre su solicitud de licencia urbanística de legalización de una vivienda.

Se ordenó a esa parte la restauración de la realidad física alterada, llevando a cabo el derribo de la vivienda a que se refiere el expediente, sita en Rec del Palau, en el plazo de un mes, de conformidad con el artículo 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Se le advirtió, para el caso de incumplir la orden de derribo de la vivienda, de ejecución subsidiaria de esa orden, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas de 300 a 3.000 euros, de acuerdo con el artículo 225 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Se impuso una sanción urbanística mínima de 15.000 euros, a cada uno de los responsables, propietario y promotor, por la infracción urbanística cometida que se considera grave, de conformidad con los artículos 214 y 219.3 del, ya citado, Decreto Legislativo 1/2010 .

Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Cadaqués, de 29 de julio de 2011 - notificación de 1 de agosto de 2011 - por el cual:

Se desestimó el recurso de reposición interpuesto por los Sres. Clemente y Ruperto , por remisión a los argumentos del informe jurídico.

Se estimaron en parte los recursos de reposición interpuestos por la apelante-actora, Dña. Inocencia , y por la promotora ARUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., por lo que hace a dejar sin efecto la sanción urbanística de multa de 15.000 euros por haberse impuesto sin procedimiento previo, y se aclaró, estimando también en parte el recurso de ARUMSA, que la obligación de derribar la vivienda correspondía exclusivamente a la apelante-actora en su condición de propietaria de la finca.

Se mandó incoar expediente sancionador contra la propietaria y contra la promotora por infracción urbanística, nombrar instructora y secretaria del procedimiento sancionador.

Y se desestimó la solicitud de suspensión de la resolución recurrida.

TERCERO.-Contra la sentencia apelada, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, se alegan los siguientes motivos de apelación:

a) Caducidad del procedimiento de restauración de la realidad física alterada por el transcurso de más de seis meses entre la solicitud de licencia de legalización de la vivienda, presentada por la promotora, AURUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., en fecha 12 de mayo de 2010, y el acuerdo recurrido de la Junta de Gobierno Local de Cadaqués, de 15 de abril de 2011, en el que se ordenó la restauración de esa realidad física alterada con el derribo de la vivienda, con la consiguiente caducidad del procedimiento.

b) Falta de motivación de la sentencia respecto del carácter legalizable de la vivienda y obtención por silencio administrativo de la licencia de legalización solicitada el 12 de mayo de 2010 , y que, a su entender, debió entenderse concedida por silencio dos meses después de la solicitud, por aplicación de los artículos 79 , 81 y 82 del Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio , resultando improcedente, en consecuencia, la orden de derribo.

c) Falta de resolución expresa denegatoria de la licencia de legalización solicitada o de archivo del procedimiento, lo que determina igualmente la improcedencia de la orden de derribo al entender de la apelante-actora, que en amparo de tal alegación cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 1834/2009, de 8 de octubre de 2009 .

d) Falta manifiesta de competencia de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cadaqués para ordenar el derribo de la edificación ilegalizable y realizada sin licencia, al no acreditarse tampoco la delegación a su favor de la correspondiente competencia por parte del Pleno del Ayuntamiento, al que la apelante considera competente para resolver el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

e) Las obras se realizaron como ampliación de una construcción preexistente de 1983, respecto de la cual no habría prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística.

CUARTO.-Como se ha anticipado, la parte apelante-actora alega la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso de un plazo superior al de seis meses entre la solicitud de licencia de legalización de la construcción destinada a vivienda, el 12 de mayo de 2010, y el acuerdo recurrido de la Junta de Gobierno Local d el Ayuntamiento de Cadaqués, de 15 de abril de 2011, en el que se ordenó la restauración de la realidad física alterada por la construcción de esa vivienda y su consiguiente derribo por la apelante-actora.

La apelación debe resolverse en los términos en los que la misma ha sido planteada y con atención a las concretas circunstancias alegadas por las partes.

No desconocen éstas que el transcurso del plazo máximo de resolución en el procedimiento de concesión de la licencia urbanística no produce la caducidad del procedimiento, sino que da lugar al silencio administrativo, como así lo alega la misma parte apelante al articular el siguiente motivo de apelación y defender que tiene título habilitante, que legaliza la vivienda, obtenido por silencio administrativo positivo.

De conformidad con el artículo 81.1 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprobó el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales de Cataluña - invocado por la parte apelante -,'las licencias de obras previstas en el artículo 75.2 y 75.4 de este Reglamento para actuaciones respecto de las que su normativa reguladora exija proyecto se otorgarán o denegarán de forma motivada en el plazo de dos meses, y las restantes en el de un mes'.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82.1 del mismo Reglamento, igualmente invocado por la apelante -,'transcurridos los plazos señalados en el artículo 81 de este Reglamento, y, en su caso, el de subsanación de deficiencias sin haberse notificado la resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud de la licencia o autorización,salvoque la solicitud tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público, o al servicio público oque tratándose de obras de nueva planta no se hayan cumplido los deberes exigidos por la normativa urbanística aplicable y el planeamiento, o por la falta de informes preceptivos y vinculantes de otras administraciones que sean determinantes del otorgamiento de la licencia, en cuyos casos se entenderá desestimada'.

Por consiguiente, transcurrido el plazo máximo para resolver - en este caso de dos meses desde el transcurso del plazo de un mese concedido a la apelante - solicitante de la licencia - para subsanar las deficiencias de su solicitud de legalización de la construcción destinada a vivienda, no se produce la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, sino, en su caso, la concesión de la licencia por silencio positivo, salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas en dicho precepto, y en los artículos 5.2 y 188.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, el primero de los cuales dispone que'en ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan a esta Ley o al planeamiento urbanístico', estableciéndose en el segundo, que'el sentido positivo del silencio administrativo en esta materia se entiende sin perjuicio de lo que dispone el artículo 5.2 y en el marco de lo que establece la legislación aplicable sobre procedimiento administrativo común'.

QUINTO.-Sostiene la apelante, como segundo motivo de su recurso, que el acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011, por el que se le ordenó la restauración de la realidad física alterada por la construcción de la vivienda y el consiguiente derribo de esta última, no es conforme a derecho, porque esa parte ya obtuvo la licencia de legalización por silencio administrativo, por el transcurso del plazo de dos meses, previsto en el artículo 81.1 del Decreto 179/1995 , antes transcrito, desde la presentación de la solicitud de legalización, sobre lo que, según esa parte, no se pronunció la sentencia apelada.

Es cierto que la sentencia es notablemente escueta respecto de las cuestiones sobre las que se pronuncia, argumentando que el acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011 es conforme a derecho toda vez que'...los Servicios Técnicos Municipales informaron el 12 de abril de 2011 que la documentación todavía no se había aportado razón por la cual era insuficiente ...',todo ello en relación con la documentación requerida a la promotora AURUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., por acuerdo de 4 de junio de 2010, con la advertencia que pasado el plazo de un mes concedido para su presentación se procedería al archivo del expediente sin más trámite; y que, posteriormente, a petición de la misma parte apelante-actora, el 11 de febrero de 2011 le fue notificado a esta última para su cumplimiento, por virtud de acuerdo de 28 de enero de 2011, estimatorio de un recurso de reposición de esa misma parte, habiendo transcurrido en exceso, el plazo de un mes que le fue concedido, a la fecha del acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011, sin haber presentado tal documentación, ni, por ende, subsanado la solicitud de licencia.

La documentación requerida, primero a AURUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., y luego a la apelante-actora, para completar la documentación de su solicitud de licencia de legalización de las obras, fue la determinada en informe del arquitecto municipal de 20 de mayo de 2010, consistente en'la cesión obligatoria y gratuita del suelo destinado a vialidad desde la entrada de la finca(...)','aprobación de la parcelación cumpliendo con las obligaciones del Plan General vigente (...)','urbanización de la vialidad correspondiente', y'aportar un proyecto de obras situado (sic) por técnico competente y visado por el colegio correspondiente que se ajuste a los parámetros urbanísticos del artículo 4.230 del Plan General (...)'

En el mismo informe se explicaron las razones por las que'la edificación ejecutada y descrita en el croquis adjunto no cumple en general los requisitos citados anteriormente'- por referencia al requerimiento de subsanación de la documentación de la solicitud -, añadiendo que,'concretamente, incumple la separación mínima a las edificaciones vecinas y supera el número de plantas (planta baja) autorizables y las condiciones estéticas de las fachadas. La parcela no tiene la condición de solar y falta ceder la vialidad descrita anteriormente. Tampoco se ha tramitado la parcelación ni el proyecto de urbanización'.

Como es de ver, primero a la promotora solicitante de la licencia de legalización, y después a la propietaria, apelante-actora, se le requirió no sólo la subsanación de la documentación de la solicitud de licencia con la presentación de un proyecto de obras firmado por técnico competente y visado por el colegio correspondiente, sino también la subsanación de la falta de gestión urbanística del ámbito con cesión obligatoria y gratuita del suelo para viales y su urbanización, cuya pendencia y necesidad de cumplimiento para la obtención de la licencia era conocida por la apelante, que ya mediante escrito presentando en el registro del Ayuntamiento el 16 de junio de 2009, informó a este último que'en la actualidad está manteniendo conversaciones con la sociedad titular del vial cuya cesión pública es precisa para poder legalizar las obras (...)'.

En atención a los términos en lo que se planteó la litis y esta apelación, y de las concretas circunstancias alegadas por las partes, debe mantenerse que la apelante-actora no pudo obtener la licencia urbanística de legalización de la vivienda por silencio administrativo, en atención a que, de conformidad con el artículo 237.1 a) del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo,'la ejecución simultánea de las obras de edificación y urbanización o reurbanización, mediante el otorgamiento de la correspondiente licencia de edificación antes de alcanzar la parcela la condición de solar, se puede autorizar cuando concurran todos los requisitos siguientes: a) Que la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación sea firme, o bien, si la reparcelación es innecesaria, que se haya formalizado la cesión obligatoria y gratuita de terrenos (..)' -y siempre que, de conformidad con el apartado 2º del mismo precepto, fuera posible la ejecución aislada de la urbanización pendiente -, lo que no ha cumplido la apelante-actora, no habiendo acreditado tampoco el cumplimiento de los demás requerimientos de dicho precepto, a lo que debe añadirse que, de conformidad con los informes técnicos a que se ha hecho referencia, la obra realizada tampoco era legalizable en los términos propuestos en el croquis que se acompañó la solicitud de legalización, por no adecuarse a los parámetros urbanísticos del planeamiento, lo que no se ha cuestionado, y todo ello sin que pueda obviarse que la solicitud de licencia tampoco cumplía los requerimientos del artículo 75.1 del Decreto 179/1995 , para merecer la consideración y efectos de tal solicitud de licencia, pues, como es de ver del referido croquis, y de los requerimientos del informe técnico respecto del proyecto de obras a presentar, ni el escrito de solicitud ni el croquis precisa el objeto y condiciones de la obra'con el detalle suficiente para su debida verificación con las mencionadas normativa y ordenanzas'.

En atención a todo lo expuesto, y por aplicación de los artículos 5.2 y 188.2, segundo párrafo, del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, obviamente que no puede entenderse concedida por silencio administrativo la licencia de legalización de las obras.

SEXTO.-Sostiene también la apelante que el acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011, que ordenó el derribo de la vivienda, no es conforme a derecho, pues tal orden requiere previamente la denegación de la licencia urbanística o del archivo del procedimiento de concesión de la licencia, ambas por resolución expresa y firme, invocando en favor de su tesis una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 1834/2009, de 8 de octubre .

La sentencia citada no puede tomarse en consideración para la resolución de este recurso, por cuanto en ella se hace aplicación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid, no vigente en Cataluña, y además por contemplar un supuesto distinto del que nos ocupa, ya que dicha sentencia se pronunció respecto de un caso en el que la Administración dictó'orden de demolición al entender que el interesado fue requerido de legalización y no solicitó la licencia pertinente', cuando lo cierto, según la misma sentencia, es que el interesado había solicitado la licencia, y así lo alegó ante un segundo requerimiento de licencia, que la Administración omitió comprobar, por lo que la resolución recurrida se fundamentó equivocadamente en el hecho de haberse desatendido el requerimiento de solicitud de licencia, circunstancia a la que se ciñó aquélla sentencia, por razones de congruencia como así se encargo expresamente de consignar en ella.

Como se ha explicado anteriormente, la licencia de legalización solicitada por la apelante-actora por adhesión a la solicitada por la promotora, ARUMSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A'., no podía entenderse concedida por silencio administrativo, por aplicación de los artículos 5.2 y 188.2, primer párrafo, del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo; y, en consecuencia, debe mantenerse, en el caso que nos ocupa, la conformidad a derecho de la orden de derribo de la vivienda realizada sin licencia y no legalizable, pues, de conformidad con el artículo 206.1 del Decreto Legislativo 1/2010 , citado por el acuerdo recurrido, debe acordarse el derribo, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedirse los usos a que podían dar lugar,'si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de está sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico'.

SÉPTIMO.-Se alega también como motivo de apelación la falta de competencia de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento para ordenar, en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, el derribo de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables, cuestionando la sentencia que rechazó la falta de competencia con fundamento en los artículos 21 , 22 y 23 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local .

El citado artículo 21, en su apartado 1º s), de la Ley 7/1985 , atribuye al alcalde o alcaldesa'las demás[competencias]que expresamente le atribuyen las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 53.1 u) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña , con arreglo al cual corresponden al alcalde o alcaldesa'las otras atribuciones que expresamente le atribuyen las Leyes y las que la legislación asigna al municipio y no atribuye a otros órganos municipales', entre las que se encuentran la resolución de los procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, ya que no ha sido atribuida al Pleno del Ayuntamiento.

El acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011, como resulta de la certificación del mismo acuerdo, resultó adoptado por unanimidad por la Junta de Gobierno Local, que preside el Alcalde, por virtud de lo dispuesto en el artículo 21.1 c) de la Ley 7/1985 , y en el artículo 53.1 c) del Decreto Legislativo 2/2003 , ya citados, por lo que el Alcalde también aprobó dicho acuerdo, que en consecuencia resultó adoptado por el órgano competente a tal fin.

OCTAVO.-Finalmente la parte apelante reitera la prescripción de la acción de restauración de la realidad física alterada, en concreto respecto de una construcción que alega existente desde el año 1983.

La prueba de preexistencia de una construcción corresponde a quien alega la prescripción de la acción, y, en este caso, ni se ha probado la preexistencia de la construcción ni la subsistencia de la misma, ya que no se identifica ninguna edificación existente a la fecha del acuerdo recurrido de 15 de abril de 2011, respecto de la que pudieran haber prescrito la acción, resultando irrelevante que en algún momento hubiera existido en el mismo lugar alguna otra edificación, si la misma fue derruida con anterioridad a la nueva construcción o desapareció integrada en la nueva construcción con pérdida de sus propias características. No se ha probado la existencia de tal construcción ni su preexistencia desde 1983, como alega la parte apelante, por lo que tampoco puede prosperar su recurso de apelación en esta cuestión.

NOVENO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 500 euros, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña. Inocencia , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, dictada en autos 410/2011.

2º)Condenar a la apelante al pago de las costas de apelación, con el límite en concepto de honorarios de los letrados de la partes apeladas en la cuantía de 250 euros para cada uno ellos, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso se dirigirá a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letrae)del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.