Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 943/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 571/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 571/2015
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 571/2015, interpuesto por el Letrado del Servicio
Jurídico Contencioso de la Excma. Diputación Provincial de Córdoba, actuando en nombre y representación
de la Diputación Provincial de Córdoba, contra la resolución de 10 de abril de 2015 de la Dirección General
de Administración Local de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta
de Andalucía, que declaraba la obligación de reintegro de la subvención concedida en el expediente número
14024111C01, Ayuntamiento de Encinas Reales, obra ' Acondicionamiento de la Casa de la Cultura', por
importe de 45.884,18 euros; siendo demandada la Consejería de Administración Local y Relaciones
Institucionales de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellas que fueron admitidas con el resultado obrante en las actuaciones y se formularon conclusiones por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 10 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta subvención se concedió el amparo del Decreto 226/2011, de 5 de julio, por el que se determinan las normas reguladoras para la concesión de subvenciones por la Junta de Andalucía a las Diputaciones Provinciales para la financiación de los costes de adquisición de los materiales de los proyectos de obras y servicios afectos al Programa de Fomento de Empleo Agrario 2011, y el objeto de la actuación era el acondicionamiento del edificio citado en las partidas de albañilería, revestimientos, fontanería, carpintería y pinturas. Esta obra suponía una fase siguiente en la ejecución de la obra principal, consistente en ' Construcción del centro sociocultural', incluido en el Plan Adicional de Inversiones de la Diputación de Córdoba de 2010, contratado y ejecutado por la propia Diputación.

Sostiene en su demanda la recurrente que si bien es cierto que existe una gran dificultad en distinguir las obras que se han desarrollado en cada fase y con cargo a los diferentes programas de financiación pública, también lo es que se puede concluir que las obras que se han ejecutado en el inmueble Casa de la Cultura de Encinas Reales estaban ya prácticamente finalizadas el 20 de septiembre de 2012, dentro del plazo al que estaba sujeta su realización. De este modo, existían dos proyectos de obra para ejecutar en el mismo inmueble: uno adscrito a los planes provinciales de la Diputación de Córdoba, denominado ' Segunda fase Casa de la Cultura'; y, otro, adscrito al Programa del Fomento del Empleo Agrario 2011, denominado ' Acondicionamiento de la Casa de la Cultura', redactado por la arquitecta municipal y que es al que se refiere la presente controversia.

Se afirma en la demanda que no se ha producido un incumplimiento de la actividad que motivó la concesión de la subvención. El único incumplimiento imputable al Ayuntamiento sería de naturaleza formal o procedimental, consistente en la presentación junto con la documentación para acceder a la subvención del proyecto elaborado por la arquitecta municipal, que no se atuvo a las instrucciones del equipo de gobierno y no redactó un proyecto nuevo para continuar con la obra final, limitándose a reproducir parte del presentado para la Diputación, redactado por otra arquitecta. Sin embargo, este defectuoso proyecto no se correspondió con el encargo realizado y con la ejecución material de los trabajos de la obra que ella misma dirigió.

Por todo ello, sostiene la Administración recurrente que no admite discusión que el importe de la subvención correspondiente al PROFEA 2011 fue destinado en su totalidad a la realización de las obras conducentes a la terminación de la Casa de la Cultura de Encinas Reales.

De modo subsidiario, se pide dejar sin efecto la obligación de reintegro total de la subvención y dado que se admite un grado de ejecución material de la obra del 29,30%, la revisión de la resolución objeto del recurso de modo que solo acuerde el reintegro parcial del suma subvencionada en atención al principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- La resolución impugnada toma en cuenta como presupuesto fundamental que el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) había iniciado expedientes de reintegro para las mismas actuaciones al Ayuntamiento recurrente, entre otros. Todo ello en base a los artículos 24.3.c) del Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, que previene que en todo caso corresponde al SPEE la aprobación y modificación de los proyectos de obra y servicios que lleven a cabo las entidades locales andaluzas en el marco del PROFEA 2011; artículo 3 del Decreto 226/2011, de 5 de julio, que previene que la cuantía de la subvención será un porcentaje sobre la cantidad que el SPEE conceda a cada Entidad local para los costes salariales y cotizaciones empresariales; y, artículo 5.4 el Decreto 226/2011, 5 de julio, que dispone que en el supuesto de que se produzca una disminución de la cantidad que aporte el SPEE, la cantidad subvencionada por la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía en concepto de costes de materiales se verá automáticamente minorada.

Considera a tenor de estos preceptos la Administración demandada que, en la medida que la resolución de 26 de diciembre de 2014 de la Directora Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal acordaba el reintegro total de la subvención concedida al Ayuntamiento de Encinas Reales por el proyecto de referencia, la Junta de Andalucía no podía sino dictar la resolución ahora impugnada.

Esta tesis que emplea la Administración demandada como fundamento sustancial o primero de su contestación no puede compartirse. Así, la cuantía de la subvención es un porcentaje sobre la cantidad que el SPEE concede a cada Entidad local para los costes salariales y cotizaciones empresariales, pero ello no conduce necesariamente a la automática aplicación de las consecuencias del reintegro adoptado por este organismo estatal a la ayuda autonómica. Ello no se compadece con el efectivo control y comprobación de los objetivos y compromisos asumidos en virtud de estas última y tampoco se deduce de la normativa reguladora de estas ayudas.

La indubitada premisa de la que parte la demandada para resolver el reintegro de la ayuda desconoce que las entidades beneficiarias de estas subvenciones son las Diputaciones Provinciales andaluzas, a las que se destina un importe global cuyo límite máximo se fija en función de la aplicación de un 40% de la aportación para mano de obra del SPEE para costes salariales y cotizaciones empresariales a dichos proyectos de obras y servicios de cada provincia, conforme a lo autorizado en el ámbito de la Comisión Regional de Seguimiento para cada provincia. El artículo 5.4 del Decreto 226/2011 atañe a una disminución de la cantidad aportada por el SPEE, pero no a decisiones de reintegro por incumplimiento o desatención de las condiciones a las que se hallare supeditado su otorgamiento.



TERCERO.- Por lo tanto, resulta preciso entrar en el alcance de los incumplimientos que igualmente fundan la resolución de reintegro y que se atribuyen directamente al Ayuntamiento de Encinas Reales.

Desde esta última perspectiva, se recibieron el 6 de marzo de 2015 por la demandada las resoluciones de reintegro del SPEE, pues con arreglo a las actuaciones de comprobación desarrolladas la inversión no alcanzaba un grado mínimo de ejecución que garantizare que se habían cumplido los objetivos que fundamentaban la concesión de la subvención y, en consecuencia, tampoco procedía la aplicación del principio de proporcionalidad.

En la valoración del cumplimiento de estos objetivos no puede prescindirse de las concretas circunstancias que en su momento justificaron la incoación del expediente de reintegro por parte del SPEE.

Así, en el acuerdo de inicio del expediente de reintegro ya se puso de manifiesto, a partir de una denuncia formulada por un Concejal del Ayuntamiento de Encinas Reales ante la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba, la posible duplicidad de financiación en la actuación subvencionada, parte de la cual también fue incluida en los planes provinciales, sin que se clarificare la parte financiada por cada fuente. Se requirió a la Diputación Provincial que informare al respecto con el fin de determinar el exceso de financiación percibida procedente de las diferentes Administraciones cofinanciadoras. El 19 de diciembre de 2013 la Diputación Provincial informó que estaba recabando información con tal objeto y el 21 de febrero de 2014 comunicaron que efectuada comprobación material de la actuación, se determinaba que las obras estaban acabadas, quedando pendiente de finalizar parte de los trabajos en planta primera, segunda y caja de escalera. Se concluyó la existencia de duplicidad en gran parte de las partidas correspondientes de albañilería, revestimientos e instalación de fontanería con relación al proyecto ' Centro sociocultural en Encinas Reales', obra financiada con cargo a los planes provinciales, sin que fuere posible determinar si las obras se habían ejecutado con cargo a que programa ni qué porcentaje.

De este modo, se consideraba que no se había cumplido el objeto de la subvención, ni se acreditaba una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos asumidos, por lo que se resolvía finalmente el reintegro del importe total de la aportación por parte de la Junta de Andalucía.



CUARTO.- Se tomaban en cuenta asimismo las actuaciones practicadas por los arquitectos superiores designados por la Delegación de Economía y Hacienda y por la Diputación Provincial con el fin de comprobar la realidad y grado de ejecución de la obra, que evidenciaban que el grado de ejecución de la obra era del 29,90%, por lo que la Dirección Provincial consideró que procedía el reintegro total de la subvención concedida. A pesar de esta circunstancia y como se afirmaba por la propia Administración, no se hizo por el Ayuntamiento referencia alguna al grado de ejecución de la obra llevada a cabo en relación con el proyecto técnico presentado.

Estas consideraciones no resultan desvirtuadas por la recurrente, ni siquiera en la presente fase jurisdiccional de la controversia. La justificación que intenta ofrecer al respecto el Ayuntamiento parte de la errónea redacción del proyecto de obra presentado para su financiación con cargo al PROFEA 2011, cuya culpa atribuye a la que fuera arquitecta municipal Doña Vanesa . Así, la información ofrecida por la Diputación Provincial de Córdoba, a partir de las comprobaciones materiales llevadas a cabo por sus servicios técnicos, determinaba que las obras estaban acabadas, quedando pendiente de finalizar parte de los trabajos en planta primera, segunda y caja de escalera.

Se ampara la recurrente en el tenor de este informe para proclamar la efectiva ejecución y realización de la obra subvencionada, pero obvia las conclusiones que igualmente se obtuvieron en el mismo acerca de la existencia de duplicidad en gran parte de las partidas, sin que fuere posible determinar si las obras se habían ejecutado con cargo a que programa ni qué porcentaje.

Esta conclusión, por lo demás, resulta fundamental en un contexto de particular confusión en la identificación del origen de la financiación empleada para la realización de las diferentes fases de la obra en su conjunto, y a partir del proyecto que sirvió de base para la concesión de la ayuda. La propia recurrente admite esta última circunstancia, pero presenta como excusa la culpa o falta de diligencia de una de sus empleadas en la confección del documento que debía presentarse junto con la solicitud de la ayuda y en virtud del cual se otorgó la misma. Tampoco ha logrado, en cualquier caso, clarificarse esta premisa fundamental con posterioridad, más allá de la efectiva terminación de las obras, según afirma la recurrente, que no contraviene la realidad de la confusión generada con arreglo a lo expuesto. Desde esta última perspectiva, resulta determinante la doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de que la conducta de todo beneficiario de subvenciones debe ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Desde luego, tampoco aporta nada el documento elaborado por el encargado de la obra, mercantil Roa Construcciones, S.L., que únicamente hace referencia a la concurrencia de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo; aspecto este último que en nada afecta a la consecución de los objetivos o cumplimiento de los compromisos asumidos, cuya desatención justificó el dictado de las resoluciones de reintegro.

El resto de la documentación justificativa tampoco permite formar una convicción acerca de la falta de exactitud o certeza del informe técnico que tomó en cuenta la Administración para resolver el reintegro total, sobre la base de la falta de identificación del origen o fuente de financiación de las obras subvencionadas, y la comprobación material llevada a cabo a instancias del SPEE.

En definitiva, la documentación que se aporta nada indica acerca de la efectiva aplicación de las cantidades obtenidas con cargo a las concretas partidas y compromisos asumidos en virtud del proyecto presentado para su obtención. Ello obliga a concluir del modo que lo hace la Administración; esto es, asumiendo únicamente un grado de ejecución de la obra ascendente al 29,30%.



QUINTO.- Sin embargo, sí resulta procedente estimar la aplicación subsidiaria del principio de proporcionalidad en el modo que plantea la recurrente.

La Administración demandada sostiene que procede el reintegro total, pues la actuación no alcanzó un grado mínimo de ejecución. Sin embargo, no puede obviarse que, sin perjuicio de la confusión o falta de clarificación en la financiación de las diferentes partidas de la obra, consta tras comprobación material de la actuación por parte de la Diputación Provincial que las obras estaban acabadas, quedando pendiente de finalizar parte de los trabajos en planta primera, segunda y caja de escalera. Ello se corresponde con el certificado final de obra en incorporado al folio 136 del expediente administrativo, que pone de manifiesto la ejecución de la obra con un coste de materiales que asciende a 137.760, 01 euros, y de modo acorde la certificación de obra incorporada a los folios 137-139.

En el contexto de proporcionalidad que resulta igualmente preciso considerar a fin de ponderar el cumplimiento de los requisitos a los que se halla afecta la subvención, tampoco resultaría admisible un reintegro total de la ayuda otorgada, aún de la correspondiente a la parte de la inversión que se realizó dentro de plazo.

Dicha conclusión viene avalada además en la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre General de Subvenciones y su Reglamento y la doctrina contenida en la STS de 21 de Marzo de 2.007 sobre la proporcionalidad en el reintegro de las subvenciones percibidas en atención al grado efectivo de cumplimiento.

Previene, en el anterior sentido, el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones que cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

Se ha justificado el 29,90% de la inversión objeto de subvención y se ha cumplido la finalidad prevista en la norma, pues la inversión subvencionada fue efectivamente llevada a cabo. No procedía, en consecuencia, el reintegro total. De la misma forma, se pronunció esta misma Sección en un asunto muy similar, recurso numero 153/2009, sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, que igualmente ponderaba la procedencia del reintegro parcial, a pesar de la acreditación de la inversión en una proporción poco significativa en el marco del principio de proporcionalidad. Se decía, '(...) Así, en sentencia de 30 de marzo de 2010 dice el Alto Tribunal: 'El último motivo de impugnación formulado, fundamentado en que la determinación del porcentaje de reintegro es incorrecto por ser contrario al principio de proporcionalidad, por no tener en cuenta que la empresa beneficiaria había cumplido el 100% de las condiciones de inversión establecidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales, debe estimarse parcialmente, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (RC 382/2000 ), ya que una interpretación sistemática del artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en la redacción debida al Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, exige ponderar conjuntamente las distintas causas de incumplimiento y, particularmente, el incumplimiento de las condiciones referentes a la cuantía de la inversión y el incumplimiento de las condiciones referidas a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, por su carácter sustancial, puesto que consideramos que se produciría un resultado arbitrario y discriminatorio, atendiendo al principio de buena fe y confianza legítima, que deban promediarse el alcance del incumplimiento y, concretamente, la obligación de reintegro, en aquellos supuestos en que concurra la inobservancia conjunta de las condiciones de inversión y las de creación y mantenimiento de puestos de trabajo, y que, contradictoriamente, no tuviera efecto análogo el hecho de que la empresa beneficiaria sólo hubiera incumplido una de las referidas condiciones, que evidenciaría un mayor grado de predisposición de cumplir el objetivo del proyecto y de las obligaciones y compromisos impuestos por la Administración.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), ya establecimos la directriz jurisprudencial de que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos: ' En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que 'si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida', lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento .'.

El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.

En consecuencia con lo razonado, por razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad, consideramos procedente aplicar el criterio expuesto al caso enjuiciado ...'

QUINTO.- Resulta por tanto del todo claro que para el Alto Tribunal el criterio de proporcionalidad debe estar presente a la hora de fijar el reintegro debido.

Atendiendo a que en el caso presente la entidad requerida es una administración pública -servidora de los interese generales tal como la demandada-, y que la inversión realizada beneficia directamente no solo a la demandante sino también a la propia demandante, entendemos que ese criterio de proporcionalidad debe ser considerado a la hora de acordar un reintegro parcial, pese a que, cuantitativamente, la inversión que la demandante admite haber ejecutado sea notoriamente inferior a la mitad de lo que importaban los proyectos subvencionados. Podríamos decir que la Diputación aunque no cuantitativamente, si cualitativamente se ha aproximado de modo significativo al cumplimiento total y ha acreditado, aun extemporáneamente, una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Y es que, aunque no sea causa del todo justificativa, es lo cierto que algunos proyectos no se pudieron llevar a cabo por impedimentos legales ajenos a la demandante. (...)'.

Esta última premisa deberá también ahora ser tomada en consideración a fin de calcular el importe que debiere ser objeto de reintegro a la Administración demandada, pues de dicha cantidad habrá de excluirse la correspondiente a la inversión cuya ejecución fue comprobada por la Administración y que ascendía al 29,90% de la inversión. Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado en parte.



SEXTO.- A los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Diputación Provincial de Córdoba, contra la resolución de 10 de abril de 2015 de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía, que declaraba la obligación de reintegro de la subvención concedida en el expediente número 14024111C01, Ayuntamiento de Encinas Reales, obra acondicionamiento de la casa de la cultura, por importe de 45884,18 euros, y declaramos que de dicha cantidad habrá de excluirse la correspondiente a la inversión cuya ejecución fue comprobada por la Administración y que ascendía al 29,90% de la inversión objeto de la subvención. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Integrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo que certifico en el día de hoy.

En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-