Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 943/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00943/2020
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 47186 45 3 2019 0201185
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000208 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Arsenio
Representación D./Dª. EVA MARIA SANTOS GALLO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION GOBIERNO VALLADOLID
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 943
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 28 de septiembre de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 208/2020, en el que son partes:
Como apelante, D. Arsenio , representado ante esta Sala por la procuradora Sra. Santos Gallo y defendida por
el letrado Sr. García Becares.

Como apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
VALLADOLID-, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 57 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de
Valladolid, de fecha 21/05/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 254/19.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo 254/19 formulado por Don Arsenio , nacional de Senegal, asistido por el letrado Sr. Oscar García Becares contra RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN Y PROHIBICIÓN DE ENTRADA DICTADA CONTRA D.

Arsenio MEDIANTE RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VALLADOLID DE FECHA 11/09/2019- EXPEDIENTE NUM000 por la que se ordenaba la expulsión del recurrente por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería, confirmando la resolución recurrida. Sin costas'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante solicitando de la Sala: 'Que tras los trámites legales dicte en su día sentencia, en la que, por estimación del presente recurso de apelación, se revoque la recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se acuerde el archivo del expediente sin sanción alguna para el recurrente con todo lo que proceda, incluida la condena a la administración demandada de las costas del recurso si se opusiere al mismo'.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 16 de septiembre del año en curso.

Fundamentos

1.1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

La sentencia impugnada en el presente recurso de apelación es la nº 57 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Valladolid, de fecha 21/05/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 254/19.

La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule íntegramente la resolución recurrida con imposición de costas a la Administración demandada.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas a la parte apelante.

2. La sentencia de instancia.

La Sentencia recurrida desestima el recurso al considerar acreditada la estancia ilegal del recurrente en el territorio nacional por lo que la única sanción posible es la expulsión. A ello añade que el recurrente no ha acreditado ninguna situación que permita aplicar las excepciones a la expulsión previstas en la normativa europea ya que carece de arraigo en España al no tener familiares con quienes conviva o de quien dependa y tampoco acredita medio de vida legal para subsistir. También rechaza que la prohibición de entrada por un periodo de dos años en España y en el resto de los Estados firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen sea desproporcionada a la vista de las circunstancias negativas que se detallan en la resolución recurrida y se acogen en la sentencia: haber actuado de forma intencionada y voluntaria, permaneciendo de forma irregular en España sin las preceptivas autorizaciones; estar indocumentado, vulnerando los artículos 4 y 25 de la LOEX y 205 del Reglamento de la LOEX, ignorándose cuándo, cómo y por dónde entró en territorio español; no haber intentado regularizar su situación en España; carecer de arraigo familiar y socio laboral; no acreditar medios económicos para mantenerse en nuestro país y que su edad (35 años) y los vínculos con su país de origen (Senegal), en nada dificultaría la expulsión.

3. Motivos de impugnación del recurso de apelación.

La parte apelante alega para fundar el recurso de apelación (i) la falta de motivación para decretar su expulsión; (ii) que ha intentado regularizar su situación; (iii) que no tiene antecedentes penales ni policiales, ni resulta una amenaza para el orden público ni para la salud pública y (iv) que es desproporcionada la sanción de prohibición de entrada en territorio español durante dos años porque no constan circunstancias desfavorables, es relativamente corto el periodo en que se encuentra en situación irregular en España y no ha ocasionado ningún perjuicio.

4. Oposición a los motivos de impugnación.

La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se opone alegando que el apelante está en situación irregular en España y no hay vulneración del principio de proporcionalidad porque la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por la de multa ha sido descartada por el TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y es proporcionada la sanción de dos años de prohibición de entrada en territorio español dadas las circunstancias concurrentes.

5. E stimación parcial del recurso de apelación.Multa/expulsión. Proporcionalidad.

La orden de expulsión fue acordada por la Administración al haber incurrido el recurrente en la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOex, precepto para el cual 'son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.' El artículo 57.1 prevé en esta hipótesis la posibilidad de expulsión del territorio español, al establecer que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En cuanto a la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión, el Tribunal Supremo en la sentencia nº 38, de 21 de enero de 2019 (casación 4856/17) y reitera en la sentencia 153, de 8 de febrero del corriente (casación 4666/2017), ha dicho: A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

De acuerdo con la doctrina expuesta, no hay falta de motivación ni vulneración del principio de proporcionalidad al aplicar la sanción de expulsión por la comisión de la infracción grave consistente en la estancia irregular en territorio español en la medida en que no es precisa una motivación específica para justificar que se opta por la expulsión en lugar de la multa, porque la expulsión es la única sanción que procede; por otro lado, no ha acreditado el recurrente que concurran alguno de los supuestos contemplados en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinara la aplicación del principio de no devolución.

Procede, por el contrario, estimar desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de dos años, teniendo en cuenta que esa duración ha de establecerse en consideración a las circunstancias que concurren (art. 58.1. LOEx) y en este caso no constan antecedentes penales ni policiales del apelante, y aunque está indocumentado, se ha empadronado en Játiva antes de la incoación del expediente de la expulsión y, por otro lado, a un año también se ha reducido el periodo de prohibición de entrada a otro senegalés que fue detenido junto a él con ocasión de la misma actuación policial y en el que concurrían circunstancias semejantes, habiéndose dictado sentencia en ese sentido por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Valladolid, confirmada por la Sala mediante la sentencia de 28 de septiembre de 2020 dictada en el rollo nº 197/20.

6. Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse en parte el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo, no se hace especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala ha dictado el siguiente

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Arsenio contra la sentencia nº 57 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, de fecha 21/05/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 254/19, que se revoca.

2º Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Arsenio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valladolid de 9 de octubre de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo Subdelegado del Gobierno de 11 de septiembre de 2019, que se anula únicamente en cuanto al periodo de prohibición de entrada en territorio español, que se reduce a un año.

3º No imponer las costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.