Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 944/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 354/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00944/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 354/2019
RECURRENTE: NUEVA RULA DE AVILÉS, S.A.
PROCURADORA: Dª. SUSANA MARÍA GONZALO MARTÍNEZ
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSO NATURALES
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 354/2019, interpuesto por la entidad NUEVA RULA DE AVILÉS,
S.A., representada por la Procuradora Dª. Susana María Gonzalo Martínez, actuando bajo la dirección Letrada
de D. Ángel Tosal García, contra CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSO NATURALES, representado
y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la resolución de la. Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Gobierno del Principado de Asturias, de 25 de febrero de 2019 por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención concedida a la entidad Nueva Rula de Avilés, S.A..

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se deje sin efecto la resolución de reintegro por argumentos detallados en el recurso, y subsidiariamente y para el caso de la procedencia de dicho reintegro cifrar el porcentaje aplicable de modo proporcional en un tope máximo del 2% y todo ello con la expresa condena en las costas causadas.

Pretensión anuladora con fundamento en dos motivos: 1º) No se ha vulnerado el contenido del Texto Refundido de la Ley de Contratos (TRLCSP), ni los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que han de inspirar conforme el art. 1 del TRLCSP la contratación, pues el error denunciado se habría cometido para todos los licitadores (no en beneficio de algunos de ellos en particular), de modo que no ha provocado desigualdad alguna de trato entre aspirantes y, mucho menos, se trata de un error que haya podido afectar a la transparencia en la tramitación del procedimiento de licitación; 2) Indebida aplicación del principio de proporcionalidad del artículo 37.2 de la LGS, que exige ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinantes del otorgamiento de la subvención y valorar ponderadamente la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, y proporcionar un criterio interpretativo de la obligación de reintegro. En el presente caso estamos ante una irregularidad formal, y que carece de impacto financiero real o potencial, por lo que no debe efectuarse corrección alguna, y en todo caso que podría aplicarse una corrección financiera máxima del 10% como se propone en la resolución que se traslada en los casos más graves, cuando la irregularidad beneficie a determinados licitadores o candidatos, o cuando la irregularidad esté relacionada con un fraude demostrado por un organismo judicial o administrativo competente. Considerando, pues, que existiendo un número determinado de obligaciones formales y de contenido y finalidad, y que cada una de ellas comprenden a su vez un número de exigencias bastante elevado, es evidente que el porcentaje a aplicar en la revocación propuesta no puede superar el que supone tan solo una de estas obligaciones y en modo parcial, lo que nos hace pensar que un porcentaje superior al 2% es a todas luces exagerado partiendo del 10% como el tope máximo para un incumplimiento considerado grave. Es interesante, por ello y como reza en el expediente administrativo, destacar las obligaciones esenciales que se contienen en la resolución inicial por la que se concede la subvención (26 de mayo de 2014), entre las que se encuentra el cumplimiento de la normativa de contratación, y que sirven de referencia para determinar el porcentaje aplicable en la revocación parcial y que ahora no se analizan en la resolución que se traslada lo que ampararía el tope máximo del 2% que ahora se propone.



SEGUNDO-. El examen del presente recurso debe comenzar con la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con los artículos 45.2 d) y 69 b) de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que alega la representación legal de la Administración demandada, sobre la base que los documentos aportados con la demanda no acreditan en el presente caso, la adecuada constitución de la relación jurídico-procesal, ya que se trata de la escritura de apoderamiento al Gerente de la entidad para ejercer la representación ante los Tribunales sin que justifique que competa a dicho Gerente la decisión de litigar y ejercer acciones judiciales, en definitiva no se acredita en el presente caso el órgano de la entidad recurrente a quien compete la decisión de ejercer la acción judicial que ha dado lugar al presente procedimiento, ni consta que este defecto haya sido objeto de subsanación.

Supuesto de inadmisibilidad que rechaza la parte demandante en el escrito de conclusiones al haber aportado con el de interposición del recurso contencioso- administrativo junto al poder otorgado a favor de la procuradora, copia de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la recurrente que recoge un apoderamiento especial y nominativo a favor del gerente de la entidad y firmante de la reclamación inicial con las delegaciones y facultades específicas, según reza en el expediente administrativo, así como otorgante del propio poder general para pleitos. Acreditación que para esta Sala, los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de la provincia o el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Central de Madrid, cumple con lo dispuesto en el artículo 45, 2 d) de la LJCA, en relación a la letra a) del citado apartado 2 del artículo 45.

No obstante lo anterior y subsidiariamente, al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 2018, recurso núm. 1.056/2016, en relación a la aportación documental tras la alegación efectuada en la contestación a la demanda sobre este particular, se acompaña certificado de acuerdos sociales del órgano de administración para el inicio de las acciones judiciales de fecha 21 de marzo de 2019 en relación al presente expediente.

Analizados los criterios expuestos de las partes sobre esta cuestión de previo pronunciamiento, y teniendo en cuenta particularmente el acto de subsanación de la parte demandante, admisible en dicho momento procesal como declarada la reiterada jurisprudencia que se cita, procede desestimar este motivo de inadmisibilidad del recurso, sin otra ninguna consideración sobre si los documentos aportados con el escritos de interposición del recurso son suficientes para la valida constitución de la relación jurídico-procesal cuando se ejercita la acción por personas jurídicas.



TERCERO- Centrados en la cuestión de fondo, frente al criterio de la parte demandante que rechaza la gravedad del incumplimiento de las normas de contratación pública y la ausencia en todos caso de efectos por tratarse de un infracción formal, la parte demandada se remite a los fundamentos de derecho de la resolución impugnada y concluye que existe un incumplimiento de la normativa de contratación pública por parte de la entidad beneficiaria de la subvención, normativa que debe cumplir al ser beneficiario de la subvención, y que el incumplimiento de dicha normativa resulta grave, en la medida que afecta al propio principio de publicidad y de concurrencia, ya que la admisión de licitaciones fuera del plazo establecido, vacía de contenido dicha publicidad y la concurrencia competitiva que conlleva el procedimiento de licitación, sin que sea una cuestión baladí, ya que los plazos en dicho ámbito contractual en el que existe una concurrencia competitiva en orden a resultar adjudicatario del contrato, son un elemento necesario, en orden a garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato de los concursantes tal y como se recoge la observación emitida por el auditor en relación con el incumplimiento de la normativa de contratación, normativa que se deriva de la trasposición de Directivas Comunitarias.

Admitida la existencia del referido incumplimiento y de las bases de la subvención que establecen la sujeción de la contratación de la obra objeto de financiación con fondos públicos a la referida normativa, lo que descarta cualquier excusa u objeción respecto de sí fuera de este caso es o no de obligado cumplimiento a la vista de la naturaleza de la sociedad demandante como organización privada, que cumpliría el objeto de la subvención que era construir una fábrica de hielo solicitando solo tres ofertas, de conformidad con lo dispuesto en el contenido del artículo 31 de la Ley General de Subvenciones. La calificación de la gravedad y alcance de la infracción no puede ser el que defiende la parte demandante frente a la de resolución recurrida con base en los informes emitidos por los órganos públicos que concedieron la subvención y controlaron el cumplimiento de las condiciones y de la finalidad para la que fue concedida, pues no empecé a la gravedad de la infracción contractual que se respetara el objetivo prestacional como se recoge en una de las referidas comunicaciones, en tanto se asocia a los principios básicos de la contratación pública, que contiene unas exigencias estricticas para estos casos, sin que se puedan eludir al albur de criterios de oportunidad respecto de que su resultado hubiera sido el mismo, cuando se imponía la repetición del proceso de licitación con las iguales o diferentes condiciones abierto a la libre concurrencia, por ello la solución adoptada de la admisión de las ofertas presentadas fuera de plazo por entender que no afectaba al fondo es contraria a la referida regulación a la que sujetaba la contratación para la construcción de la infraestructura subvencionada, estimando al respecto las consideraciones de la resolución recurrida y de la contestación de la demanda, pues es la solución a tal situación no es la propone la parte demandante de frustrada la licitación y se tendría que buscar una empresa con la solvencia técnica suficiente para afrontar la obra, por lo que de haber declarado la irregularidad del contrato en aquel momento no hubiese tenido efectos distintos a los que efectivamente se habrían producido posteriormente, uniendo a ello que ninguno de los licitadores denunció el supuesto trato desigual.

Por lo expuesto, la infracción denunciada es causa de reintegro de la subvención.



CUARTO- Resta por enjuiciar la alegación relativa a la aplicación del porcentaje de proporcionalidad, que la parte considera inapropiado a la naturaleza del incumplimiento por las razones reseñadas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Frente al criterio expuesto la parte demandada defiende que porcentaje del 10% es adecuado, objetivo y motivado como se recoge en el Acuerdo del Consejero de Gobierno y en el informe de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, al basarse en una Decisión de la Comisión Europea de 19-12-2013, que establece una directrices a seguir en la aplicación de correcciones financieras como consecuencia de incumplimientos en materia de contratación pública, y referidos dichos incumplimientos a vulneración de los plazos al haber admitido tres ofertas, de tres licitadores, presentadas fuera del plazo establecido.

Confrontados ambos informes procede confirmar que el que se impugna por sus propios fundamentos y los que se han vertido en el considerando anterior sobre la calificación de la infracción, ya que de una parte, el porcentaje aplicado respeta los límites legales al no contener otros ni las condiciones para su aplicación las bases de la convocatoria, y de la otra, porque tal graduación resulta proporcionada al incumplimiento.



QUINTO.- Debido a la desestimación del recurso y de que no concurren los supuestos legalmente establecidos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción para no aplicar en este caso la regla del vencimiento objetivo, procede imponer a la parte demandante las costas devengadas en esta instancia con un límite de 500 Euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por doña Susana Gonzalo Martínez, Procuradora de los Tribunales, contra la resolución de la Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Gobierno del Principado de Asturias, de 25 de febrero de 2019 por resolución de la. Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Gobierno del Principado de Asturias, de 25 de febrero de 2019, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Con imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte demandante en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.