Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 947/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 9/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 9/2017
Partes: 'Jaime Franquesa, S.A.' c/Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès
SENTENCIA nº 947/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 9/2017, interpuesto por 'Jaime Franquesa, S.A.', representada por la Procuradora Dña. Asunción Vila
Ripoll, y dirigida por el Letrado D. Antoni Garrigosa Ayuso, contra el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès,
representado por el Letrado D. Joaquín Hortal Jodar. Es Ponente D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA,
Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 201/2016 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 29 de julio de 2016 se dictó auto desestimando la petición de 'suspensión de los efectos del acuerdo adoptado por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, en sesión de fecha 26 de abril de 2016, desestimatorio del recurso de reposición formulado por mi mandante en fecha 10 de marzo de 2016'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto de fecha 29 de julio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona , desestimando la petición de 'suspensión de los efectos del acuerdo adoptado por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, en sesión de fecha 26 de abril de 2016, desestimatorio del recurso de reposición formulado por mi mandante en fecha 10 de marzo de 2016'.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones: -la apelante es titular de los derechos de explotación minera de la cantera 'Berta núm. 9' desde principios del siglo XX; -durante todos los años de actividad ininterrumpida la normativa reguladora ha ido variando, habiéndose promulgado la Llei 12/1981, por la que se incorporó la obligación de restauración de los ámbitos afectados por actividades extractivas situadas en determinados ámbitos, como este espacio limítrofe con la sierra de Collserola; -la apelante tramitó, aplicando la normativa, el correspondiente programa de restauración, y constituyó garantías económicas; -el programa de restauración de la mina prevé expresamente que el relleno que requiere la restauración morfológica se pueda hacer mediante residuos de la construcción, por lo que la apelante solicitó y obtuvo del Ayuntamiento licencia ambiental para la disposición de este residuo; -la gran capacidad del depósito resultante determinó que 'Fomento de Construcciones y Contratas' decidiera la adquisición de la apelante, a los efectos de disponer del mismo, dada su situación estratégica; -la adquirente era consciente de que la actividad extractiva era claudicante, por efecto del plazo de cese de la misma expresamente convenido en 25 años entre el Ayuntamiento y la apelante en 1991; -al cumplirse el citado plazo la actividad extractiva cesó, no habiéndose realizado más voladuras; -no obstante, permanece la obligación de restauración que impone la Llei 12/1981, y continúa vigente la licencia ambiental que habilita la actividad de gestión de residuos; -a la obligación de restauración hace referencia el convenio urbanístico de 1991, que supedita la tradición de la finca al Ayuntamiento a la finalización de los trabajos de restauración; -el acuerdo recurrido, en la medida en que ordena el desalojo de la finca, comporta el cese inmediato de la actividad de gestión de residuos y la interrupción sine die de los trabajos de restauración en curso que desarrolla la apelante; -la reparación del perjuicio económico causado por la interrupción de la actividad de restauración durante la tramitación del proceso es imposible, o extremadamente difícil. Finalizada la actividad extractiva la única que quedaba a la apelante era la de gestión de residuos, siendo consecuencia del acto recurrido la total pérdida de actividad de la sociedad, y de su única fuente de ingresos; -los medios personales habrán de ver suspendidos sus contratos de trabajo, y la apelante habrá de desprenderse de la maquinaria específicamente afecta a la gestión de residuos de la construcción; -los perjuicios alegados afectan al núcleo del objeto social de la apelante, y a su misma existencia, entrando en causa legal de disolución al cese en el ejercicio de la actividad que constituya su objeto social por período superior al año; -el Ayuntamiento pretende hacer valer su derecho a obtener la propiedad del suelo afectado por la actividad extractiva desarrollada, que tiene su origen en el convenio otorgado en 1991; -la apelante aceptó la obligación de entrega de la propiedad entendiendo que, restaurada la finca, siendo su uso apto para el de parque forestal que le asignó el Plan General Metropolitano, el gestor de la propiedad había de ser una Administración Pública; -la interrupción de los trabajos impide adecuar la morfología del suelo en orden a alcanzar el estado final que determina el programa de restauración, en que podrá el suelo incorporarse al sistema de espacios libres en suelo no urbanizable que el Plan General Metropolitano califica de parque forestal; -ninguna ventaja para el interés público tiene la paralización de los trabajos, cuya ejecución es imprescindible para el futuro uso público del ámbito, siendo preciso arbitrar medidas de protección para evitar peligros a la integridad física de los posibles usuarios del ámbito, dada la topografía y falta de estabilidad que presentan algunos de los antiguos bancos de explotación; -quedan afectados los compromisos empresariales de la apelante en orden a encargos de gestión de residuos realizados por terceros; -el retardo de la ejecución de los trabajos de restauración prolonga en el tiempo las garantías económicas depositadas por la apelante; y -la continuidad de los trabajos de restauración en nada condiciona la validez o no de la pretensión municipal de reconocimiento de su derecho a adquirir la propiedad, y del momento en que se ha de producir la transmisión de la misma.



SEGUNDO.- Según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' . El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora . Conforme al artículo 130.1 LJCA : ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos)

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos, nos hallamos ante la impugnación de acto administrativo por el que se requiere a la apelante a fin de que haga entrega al Ayuntamiento, en determinada fecha, de la posesión de la superficie de la cantera litigiosa, afectada por la extracción de áridos, con inclusión de plano de la superficie que ha de ser entregada, así como designe notario ante el que formalizar en escritura pública la transmisión de la finca registral nº 2468-n, y fije día y hora para la firma de la citada escritura, no más allá del 19 de marzo de 2016.

De una primera premisa habremos de partir en el enjuiciamiento a abordar en la presente alzada: nos hallamos ante un triple requerimiento que no supone desapoderamiento ni despojamiento posesorio alguno para la apelante, de modo que resulta complejo apreciar aquí la causación, merced al acto impugnado, de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, habiendo de estarse, en su caso, a los actos administrativos que verificaren, a su vez, la traslación posesoria, o de titularidad dominical, o reaccionaren de otro modo al incumplimiento de los requerimientos aludidos, con impacto directo en la esfera jurídico-patrimonial de la apelante, en orden a instar la oportuna tutela cautelar, con apreciación, de darse, de aquellos daños y perjuicios.

En segundo término, en el juicio de apariencia de buen derecho a acometer, con cuantas limitaciones impone la sede cautelar en que nos encontramos, tenemos igualmente que la Corporación Local deriva los requerimientos librados de lo pactado en convenio urbanístico de 19 de marzo de 1991, adjuntado por la apelante junto a su escrito de solicitud de tutela cautelar (folios 17 a 19 de la pieza de medidas elevada a esta Sala). Del pacto tercero del mismo convenio resulta que la apelante (primer párrafo) cedía gratuitamente al Ayuntamiento la finca a que se hacía referencia en el punto I del mismo convenio, de 26.738 m2, de que era titular dominical, aceptando el Ayuntamiento la cesión del suelo con destino a sistema general de parque forestal, 'reservant-se l#esmentada companyia mercantil el dret d#ús i explotació dels recursos minerals durant un termini de vint-i-cinc anys, sense perjudici que el mateix pugui resultar inferior en base al possible cessament de l#activitat extractiva per part de l#esmentada companyia', y, asimismo, se obligaba a satisfacer (segundo párrafo) el justiprecio que el Ayuntamiento determinare con los propietarios y/o titulares interesados que resulten de las distintas porciones de terreno afectadas por la actividad extractiva, antes de finalizar el citado plazo de veinticinco años. El tercer párrafo del mismo pacto tercero precisa que los gastos derivados de los honorarios, impuestos y demás derivados de la formalización de las escrituras de transmisión al Ayuntamiento, referidas en los párrafos anteriores, serán íntegramente a cargo de la citada compañía mercantil.

La apelante insiste una y otra vez en que no cabe entrega de posesión de finca alguna, en la medida en que, dice, se halla en curso de ejecución determinado programa de restauración de la actividad extractiva, consistente en el relleno de los vasos a que aquélla dio lugar, mediante el depósito de residuos de que se trate. A cuya alegación cabe hacer una primera reflexión: no consisten los actos impugnados en orden de cese de actividad extractiva o restauradora alguna, sino en requerimiento de entrega de la posesión de determinada finca, y de formalización de transmisión de la propiedad de otra, atendiendo a lo pactado en aquel convenio. A tenor del cual el derecho de uso y explotación de los recursos minerales, único que se reservaba la apelante, alcanzaba el plazo de veinticinco años, sin precisarse el día inicial del plazo, ni que el mismo admitiere excepción alguna, en el sentido de su prórroga. Ya podrá al respecto polemizar la apelante cuanto quiera, que la interpretación del literal sentido de aquella reserva que se hacía en cuanto al deber de materializar la cesión a que alude el primer párrafo del pacto tercero del convenio constituye radical cuestión de fondo que no cabe sino abordar con ocasión del enjuiciamiento propio de la pieza principal seguida ante el Juzgado de instancia. Mereciendo similar juicio la alegación relativa a supeditar el convenio de referencia a la finalización de los trabajos de restauración la transmisión de la finca, allí donde sus pactos cuarto y quinto no hacen más que sujetar la explotación minera a las exigencias del programa de restauración e imponer a la apelante dl deber de comunicar al Ayuntamiento la finalización de aquellos trabajos en orden a destinar el suelo de que se trata al destino urbanístico que le es propio, lo que no equivale, en estricta literalidad, a la consecuencia pretendida.

Por lo demás, sin que se haya traído por ninguna de las partes a colación lo resuelto en sentencia de esta Sala, de 20 de febrero de 2017 (rec. apel. 215/2014 ), y sin que la apelante haya reproducido sus restantes alegatos de apariencia de buen derecho en la instancia en esta alzada, la superficie realmente afectada por la actividad extractiva, su prueba, o la medida en que lo pactado en convenio se ajustare a aquélla, constituyen de nuevo extremos que, faltos aquí de prueba, no cabe, en pura lógica procesal, sino abordar en la pieza principal.

Asimismo, entender que la apelante no se hallaba sujeta a más obligación que la de satisfacer el justiprecio de las fincas que no eran de su titularidad dominical a la firma del convenio, a que hacía alusión el pacto segundo del mismo, y a que se refiere en suma el segundo requerimiento del acto impugnado, supone abstraerse de la realidad que se da a la de este último, en que la titularidad dominical de la correspondiente finca, en que la apelante desarrollaba en su momento actividad extractiva en virtud de contrato de alquiler del suelo, ha pasado a la propia apelante, en virtud de negocio sobrevenido al convenio y anterior al acto administrativo aquí cuestionado. El tercer párrafo del pacto tercero de constante referencia hace alusión a pesar sobre la apelante todos los gastos asociados a la formalización de escrituras de transmisión al Ayuntamiento de cuantos terrenos vienen aludidos en el citado pacto, lo cual, conjugado con el literal tenor del párrafo segundo, podría apuntar al claro propósito de las partes contratantes de asumir la apelante la cesión gratuita, libre de cargas, y formalizada a sus expensas, de la totalidad de suelos afectados por la actividad extractiva.

En cuanto a la indeterminación de los suelos afectados por los requerimientos combatidos, el primero se acompaña de plano de superficie afectada, y el segundo se identifica por referencia a determinada finca registral, de modo que no cabe apreciar la misma con el carácter indiciario propio de esta sede.

En suma, y sin prejuzgar el enjuiciamiento de fondo que por el momento solo al juzgador de instancia incumbe, no aparece en autos juicio de apariencia de buen derecho en la pretensión de la apelante que, de suyo, justifique la tutela cautelar que se insta.



CUARTO.- En el juicio de ponderación de intereses, y de peligro de demora procesal, tenemos igualmente que se ponen de relieve perjuicios de clara índole económica, no necesariamente asociados al acto recurrido, que, no se olvide, no lo es de cese de la actividad desarrollada por la apelante. En todo caso, la extinción o suspensión de contratos de trabajo, lo hemos dicho reiteradamente, constituye perjuicio propio del trabajador, no de la empresa, que no podría alegar más que el asociado a la pertinente indemnización, en su caso, y aun el mismo sería económico y susceptible de reparación. Tampoco se cuantifica con exactitud, ni se acredita en forma, más que por insuficiente referencia al contenido de la autorización ambiental adjuntada al escrito de solicitud de suspensión cautelar, el coste y realidad de la garantía constituida de las labores de restauración del vaso minero, siendo los eventuales costes asociados a su mantenimiento en el tiempo, de constituir partida reclamable en su caso, igualmente resarcibles, como lo son la eventual pérdida de encargos de depósito de residuos, o de maquinaria, que ni siquiera es tal, en su totalidad, pues la misma no se puede entender sino susceptible de transmisión onerosa. Que el supuesto íntegro cese de la actividad de la apelante pudiera conducir a la misma a causa legal de disolución, en el cuadro que la misma viene a describir, por lo demás, tampoco constituye perjuicio irreparable, pues ni tal circunstancia le privaría de la oportunidad de continuar el presente pleito, a falta de íntegra liquidación, ni, caso de obtener resolución favorable, se adivina obstáculo insalvable a la prosecución de la actividad de vertedero de residuos, llamada por aquélla de restauración, haciéndola suya la forma societaria, u otra que en derecho procediere.

Por lo demás, en el anunciado juicio de ponderación de intereses, en el escenario en que la apelante ha querido desenvolverse, no puede sino prevalecer el público, supuesta la interrupción de la actividad de depósito de residuos, en que no se consume la misma, de gran capacidad en palabras de la propia apelante en su escrito de apelación, y que afecta a espacio de singular protección (Red Natura 2000, folio 13 de la autorización ambiental, folio 36 de la pieza elevada a esta Sala), frente al particular en la inmediata continuidad de una actividad que redunda en su exclusivo y evidente beneficio económico. Siendo así que la última de las consideraciones de la apelante consignadas en su escrito de apelación podría fundar juicio inverso al pretendido, pues si la continuidad de los trabajos de restauración en nada hubiera de condicionar la pretensión municipal de reconocimiento de su derecho a adquirir la propiedad, haciendo valer, sea dicho esto a estrictos efectos obiter dicta, los términos más que perfectibles al respecto de un convenio que hubiera requerido de mayor finura, visto el supuesto en juego, bien puede razonarse que esta pretensión, y su plasmación en el acto recurrido, no tiene necesariamente por qué comprometer aquella continuidad de la actividad.

El recurso de apelación ha por ello de ser desestimado.



QUINTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la condena de la apelante en las costas de esta alzada, con el límite de 500 euros, más el IVA que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de 'Jaime Franquesa, S.A.' contra el auto dictado el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .



SEGUNDO. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.