Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 947/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan,
ha visto el recurso de apelación número 458/2018 interpuesto por D. Ángel Daniel representado por la Sra.
Procuradora Dª. Inmaculada Goma Carballo y asistida por el Sr. Letrado D. Raúl García Aguilar contra el
Auto nº 84/2018 de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de Cádiz en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número
26/2018 seguido a instancia del Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, representado y asistido
por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídico y con la intervención del Ministerio Fiscal; Y ha pronunciado
en nombre de S.M. El Rey la siguiente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ
VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cádiz Auto nº 84/2018 en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número 26/2018 acordando autorizar la entrada del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María en la finca NUM000 de DIRECCION000 para la ejecución de resolución firme que ordena la demolición de lo allí construido.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Ángel Daniel .



TERCERO .- El Excmo. Ayuntamiento del El Puerto de Santa María se opuso al recurso, en el mismo sentido presentó escrito el Ministerio Fiscal. No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante alega, en síntesis, y a lo que a este recurso interesa, que, a su juicio la resolución no identifica correctamente los intereses particulares en juego que incide no sólo en el derecho a la inviolabilidad del domicilio sino el derecho a la protección de la familia y a la integridad con relación a la edad del recurrente y su esposa, septuagenarios, considerando su interés como meramente económico y la no procedencia en el caso de consideración de la escasez del suelo con relación a la naturaleza de los terrenos, respecto de los que se refiere sólo se prevé su reserva para la implantación de un Sistema General de Espacio Libres, que estaría incluida en lo que se refiere Área de Regularización desde la entrada en vigor del PGOU y la previsión de un Proyecto de reordenación urbanística de la zona. Que no se realiza una valoración de los intereses públicos afectantes, atendida la inejecución del 'planeamiento', que existen otros medios para su ejecución que serían menos gravosos para el administrado pues no implicarían desahucio pero sí desembolso económico al Ayuntamiento, la permisividad y expectativas de regularización urbanísticas, la suspensión por el Ayuntamiento durante siete años. Que el inmueble se habría construido con anterioridad a la entrada en vigor del PGOU y del Plan de Ordenación Territorial de la Bahía de Cádiz y que el apelante y su esposa son propietarios del 0,3229% de lo que califica como finca objeto del procedimiento.

El Auto no consideraría la apariencia de legitimidad del acto en sus elementos esenciales ni el cumplimiento de los derechos del administrado. No se hace referencia a la que refiere como afectada, esposa del recurrente, se ha omitido la tramitación de un procedimiento de ejecución subsidiaria con sus garantías más elementales, con trámite de audiencia, al haber tramitado la ejecución forzosa como continuación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Que no se instaría la entrada 'para el título ejecutivo' sino para la orden de demolición, además de incurrirse en error en la identificación del titular (se recogen los apellidos del hijo) y no figurar la identificación del inmueble con relación al acta de oposición a la entrada.

En el Auto se omitiría el juicio de ponderación exigido y no se comprobaría la apariencia de legalidad del acto administrativo.

No se ha individualizado a los sujetos pasivos de la medida compulsiva interesada, ni la actividad de comprobación de la titularidad del inmueble. La petición se refiere al decreto de 5 de septiembre de 2005 que no constituiría el título ejecutivo, no refiriéndose el auto a la resolución que decreta la ejecución subsidiaria, se incurriría en la resolución en indeterminación de la ubicación del inmueble que se recoge como 'finca nº NUM000 de DIRECCION000 ' cuando 'consta reiteradamente que el inmueble se ubica en otra localización' que refiere al ITPyAJD, el documento de fincas agregadas de la Gerencia Tributaria de Cádiz de la Agencia Catastral y documento del Servicio de Disciplina Urbanística de Área del Ayuntamiento que se refiere dirigido a DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , ciudad, constando notificaciones realizadas en ese domicilio y en la 'escritura de apoderamiento' aportada el fedatario recoge el domicilio del 'Sr. Ángel Daniel ' en el NUM001 , alegando que 'hace años el domicilio del Sr. Ángel Daniel se ubica en el NUM001 - NUM002 '. Que se carecería de precisión en cuanto a los extremos determinantes del alcance de la lesión al derecho de la inviolabilidad del domicilio al no precisarse el número de personas ni tiempo que han de permanecer en el domicilio y su condición, y la duración en que deberá ejecutarse. Que no se realiza salvedad sobre el desalojo de las personas.

Se hace finalmente referencia a un pretendido 'error en la valoración de la prueba' reiterando cuestiones ya señaladas sobre la edad del afectado que refiere resultaría de su condición de jubilado en la escritura de apoderamiento, y las alegaciones realizadas que a su juicio comportarían una incongruencia omisiva (existencia previa de la edificación, ubicación del inmueble en un área de regularización, valoración de medidas menos gravosas, documentos relativos a la generación de expectativas de regularización). Que no se atienden a sus alegaciones y que con relación a la innecesariedad de la audiencia - que el Auto fundamenta en resoluciones del Tribunal Constitucional - se invoca 'STSN' de 20 de julio de 2006. Que en el proceso administrativo no tuvo oportunidad de practicar prueba.



SEGUNDO.- El Auto impugnado resuelve la petición deducida por el Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María de autorización judicial de entrada en domicilio al amparo de las previsiones del art. 8.6 de la LJCA para la ejecución forzosa de un acto administrativo. No cabe desatender que este es un procedimiento respecto del que ni está legamente prevista la audiencia del interesado, ni resulta trámite exigible conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Así se ha expuesto en el ATC 129/1990, de 26 marzo en el que se exponía que ' Lo que pretende el demandante es que, indeclinablemente, se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo autorizado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como sí se tratase de un proceso en que la Administración y el titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación.' De requerirse semejante trámite 'el propio texto constitucional habría modulado de algún modo la eficacia habilitante de la autorización judicial o, al menos, no se le habría atribuido, como se sigue de la fórmula alternativa que el artículo 18.2 utiliza, en idéntico grado en que se ha atribuido al consentimiento del titular del domicilio '.' La audiencia previa no es por lo tanto un requisito exigible, no ya por no encontrarse legalmente exigido, sino por no corresponderse a la naturaleza de la propia autorización que necesariamente corresponde a la existencia de un previo procedimiento administrativo en el que debidamente se ha debido dar audiencia al interesado, siendo la firmeza del acto administrativo para cuya ejecución se solicita de la autorización de entrada, del que cabe predicar se presume su legalidad, presupuesto, sometido a previo control judicial, de la autorización.

Cuestión distinta es que la autorización judicial comporte un efectivo control jurisdiccional no de la legalidad de la resolución sino en cuanto garante de los derechos fundamentales, que comporta, conforme a la doctrina, un aseguramiento de la no existencia de infracciones manifiestas y graves (esencialmente que el interesado sea el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, habiéndose dictado el acto para cuya ejecución se solicita por autoridad competente en el ejercicio de sus facultades previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se haya dado audiencia al interesado), un control de proporcionalidad e idoneidad de la medida, de la debida determinación en la concesión de aquellas limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible, y de cercioramiento de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, en lo que se refiere al alcance del control judicial del Juez de lo contencioso- administrativo, como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18 de mayo de 2012, nº 266/2012, rec.

104/2012, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, han de apreciarse los siguientes límites: ' parece claro que el alcance de este control 'en negativo' no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Y tampoco puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada. Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse '. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso- administrativo, el el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre). De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos: 1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º ).- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 , FJ 3.º). también se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º).- También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3 ; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 abril ; 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4).

En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991 ); los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 febrero , FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992 ) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995 ). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna (vid. STC 50/1995 ).

4º).- Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.' Pues bien, partiendo de estas apreciaciones iniciales, debe ya descartase pueda predicarse en los términos invocados pudiera incurrir una resolución como la que nos ocupa, por el hecho de que se haya optado por conceder al interesado un trámite de audiencia, en incongruencia omisiva, pues como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2.014 (rec. de casación nº 1025/12), ' en relación con el alcance de la incongruencia omisiva es ya tradicional la distinción entre argumentos, cuestiones y pretensiones (por todas, sentencia de 24 de enero de 2012, recurso de casación 1052/2009 ). Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones ' y en el caso que nos ocupa lo que realmente suscita la recurrente es que no se habría adecuado el control jurisdiccional a lo exigido por la doctrina constitucional, desatendiendo los argumentos que habría expuesto en su escrito de oposición.

Al margen de que la lectura del Auto pone de manifiesto que se tuvo en consideración lo expuesto en aquel escrito de alegaciones (sin perjuicio, ciertamente de señalar la improcedencia de entrar en aquellas cuestiones que por referirse a la legalidad de la resolución firme - firmeza no controvertida y no ya sólo con relación a la resolución por la que se ordenaba la demolición sino aquella por la que se acordaba proceder a su ejecución forzosa - no debían ser objeto de examen) y se resolvió dentro de la debida consideración de los principios aplicables al objeto de la pretensión deducida debidamente expuestos (idoneidad, necesidad y propocionalidad), por lo que en todo caso lo que se evidencia es la disconformidad con la motivación de la resolución y su conformidad a derecho, pero ni puede apreciarse vicio alguno de incongruencia omisiva ni de falta de motivación que no exige ni del Juez de Instancia ni de esta Sala pronunciarse sobre cada uno de los extremos argumentados en su escrito de oposición sino valorar, atendidos estos, la procedencia de la autorización de entrada partiendo de un hecho incontrovertido como es la existencia de una resolución firme administrativa por la que se ordena la demolición del inmueble, la ausencia de ejecución voluntaria y la oposición expresa del interesado a autorizar la entrada (folios 178 y 179 de los autos).



TERCERO.- La resolución judicial de instancia debidamente valora la solicitud presentada conforme a la doctrinal constitucional anteriormente expuesta. En lo que se refiere al acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización administrativa resulta debidamente identificado con relación a la solicitud aportándose al efecto como documento 1 (folio 6) el acuerdo de interposición de la acción para solicitar la autorización judicial de entrada referida a la ejecución de acto administrativo que es debidamente identificado, en la solicitud y la resolución, como decreto de fecha 5 de septiembre de 2005 recaído en expediente de legalidad urbanística seguido contra el apelante contra el que se interpuso recurso de reposición resuelto por resolución de fecha 6 de febrero de 2012 contra la que no es controvertido no se interpuso recurso contencioso administrativo alguno, deviniendo firme. La autorización de entrada tiene por objeto la ejecución de este acto administrativo y se acredita debidamente haberse acordado la ejecución forzosa del acto y su notificación (folios 175 y 177), sin que contra esta resolución se interpusiera tampoco recurso alguno por lo que ganó, asimismo, firmeza, y la negativa del interesado a autorizar la entrada. En consecuencia la solicitud se dirige a la ejecución del acto administrativo firme que determina para su realización, a falta de ejecución voluntaria, a la que se requería en el mismo con plazo al efecto al interesado, sin que resulte controvertida la ausencia de ejecución, la necesidad de entrada en lugar cerrado y amparado en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, imponiendo la necesidad de autorización judicial y constando asimismo el acuerdo administrativo en orden a su ejecución material, resultando de los autos la tramitación del expediente con intervención de interesado y asimismo el dictado de resolución encaminada a la ejecución subsidiaria por la Administración debidamente notificado sin que contra aquellas resoluciones se interpusiera recurso alguno, por lo que no cabe apreciar error en la identificación del acto para cuya ejecución se interesa la autorización ni ausencia de debida actividad ejecutoria que determina la necesidad de recabar la autorización judicial, dictando al efecto resolución que notificada ganó asimismo firmeza sin que, sin entrar a considerar la legalidad de la actuación administrativa, pueda apreciarse indefensión alguna dada la efectiva intervención del interesado a lo largo de la tramitación del expediente.



CUARTO.- De las restantes alegaciones, debemos considerar en primer lugar la alegación sobre un posible error en la identificación de la finca, pero el examen de las actuaciones evidencia, por los propios actos de la parte, que no concurre error al respecto pues la finca se encuentra perfectamente identificada, aun físicamente con constancia fotográfica y con relación a la misma constan alegaciones de la parte recurrente, recursos en vía administrativa, y aun judicial, sin que se trate de una cuestión que mereciese controversia efectiva. Lo que concurre es una cierta ambivalencia en la identificación del número que es predicable de todas las partes pero que no priva de identificación al objeto material, destinatario de la resolución administrativa, de lo solicitado, de lo acordado judicialmente en instancia y respecto de lo que se articula la oposición. La solicitud, acorde con la resolución dictada en el expediente a cuya ejecución se encamina, se refiere a la finca sita 'en el NUM000 del DIRECCION000 ' pero efectivamente a lo largo del expediente se recogen referencias en actuaciones administrativas al NUM001 . Ahora bien, lo que se aprecia es acorde a la situación de ilegalidad de lo ejecutado, con cerramiento de parcelas (en este sentido la propia apelante invoca la participación indivisa en lo que sería una finca matriz) y una cierta indefinición en la identificación numérica de la finca pero que está perfectamente individualizada e identificada, lo que se pone de manifiesto, como ya hemos señalado en las actuaciones de la recurrente y en el hecho de que manteniendo la Administración en su resolución de iniciación y definitiva tal identificación no la ha controvertido sino ya ocasión de este recurso en el que no cabe desatender que al mismo tiempo sostiene residir en compañía de su esposa en la referida finca, siendo que la notificación con ocasión de la que el apelante expone como reside en esa vivienda (folio 179 de los autos) se dirige expresamente a la referida 'parcela NUM000 ' (folio 178). Y con su escrito de oposición se aportó 'Valoración contradictoria para demolición de vivienda y muros de cerramiento de parcela sita en DIRECCION000 , NUM000 , El Puerto de Santa María (Cádiz)', valoración que se refiere realizada por encargo del apelante, D. Ángel Daniel , 'en calidad de propietario de la vivienda unifamiliar aislada sita en DIRECCION000 nº NUM000 , en el Puerto de Santa María de Cádiz, con referencia catastral NUM003 ' (folio 257 de los autos) y en la información previa se señala como la vivienda se encuentra sita en ' CALLE000 nº NUM004 - NUM002 ' - mención que recoge también el presupuesto de demolición aportado por el recurrente al folio 284 - indicándose en cuanto a los datos descriptivos del inmueble la localización 'BO DIRECCION000 Polígono NUM005 Parcela NUM006 '. En suma, no nos encontramos ante un error ni de identificación ni de transcripción, pues la recurrente no ha controvertido esa identificación y aún la ha aceptado, por lo que la invocación en el recurso de apelación no es sino abogar por un rigor formalista en contradicción con el propio sentido del recurso en el que se conoce e identifica como propio y de uso personal el que ha sido el objeto no controvertido del extenso y conflictivo expediente sin que hubiera, ni propiamente la hay, duda sobre el inmueble, fotografiado e identificado coincidentemente por Administración y administrado, al que se refiere la actuación.



QUINTO.- En cuanto al juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, resulta debidamente fundamentado en el Auto impugnado. Ya se ha señalado la improcedencia de un examen de la legalidad de la resolución y las invocaciones de la recurrente no acreditan situación alguna afectante a la efectividad de la resolución firme, por no haber sido impugnada en plazo. No se justifica expediente alguno de regularización sino expectativas que pudieran afectar a sus intereses patrimoniales, pues se señala expresamente en la invocación que se realiza de la Memoria de Ordenación del PGOU en vigor que en la ejecución de esos ámbitos se facilite la obtención pública de los terrenos del DIRECCION000 en el que el apelante expresamente señala se encuentran las edificaciones - declaradas contrarias al ordenamiento jurídico por resolución firme - incidiendo en posibles medidas alternativas de la Administración de naturaleza económica, pero la entrada no afecta a esas previsiones relativas a los terrenos, lo que no puede oponerse es a la ejecución del acto firme de demolición referido a las edificaciones. La medida se presenta por lo tanto idónea y necesaria.

En cuanto a la proporcionalidad ha de atenderse que lo invocado es meramente la edad del interesado pero el caso que nos ocupa no evidencia, ni se justifica, situación asimilable a desalojos o desahucios respecto de los que considerar posibles situaciones de desamparo - especialmente significativas respecto de menores pero que podría extenderse respecto de toda persona que acreditase una situación de especial desamparo por razones de edad o salud, que en el caso de autos no se invoca más allá de una referencia genérica a la edad que incluso se justifica documentalmente ya con la apelación - pero que no ha sido invocada ni documentada en el expediente ni corresponde propiamente al caso, en que nos encontramos ante una propiedad del terreno, una edificación por los propios medios clandestina y una actuación de contratación que denota capacidad económica (con relación a la vivienda y a la actividad en vía administrativa, informes y presupuestos, y judicial), sin que ni en las alegaciones en la instancia ni en apelación se haya justificado situación de desamparo que no es de por si predicable de un jubilado ni persona de la edad del apelante cuyos ingresos y capacidad económica no consta justificada pero si constan evidentes indicios de la concurrencia de esta última.

No cabe apreciar, por lo expuesto, indefensión alguna, y con relación a terceros (la esposa cotitular) debe atenderse, además de que la indefensión de tercero corresponde su invocación a aquel, que es evidente que el expediente se ha entendido con el recurrente, propietario y promotor sin oposición del mismo en cuanto a su condición y por lo tanto con pleno conocimiento de la incidencia en el núcleo familiar.



SEXTO.- En cuanto a las exigencias de control respecto a la forma en que deba realizarse la entrada debe atenderse que se señala un plazo máximo (seis meses de vigencia de la autorización) de limitación de las horas (diurnas) y de su objeto con relación al propio presupuesto (sobre cuyo importe frente al aportado por el interesado debe apreciarse que nada impide la ejecución voluntaria si resultase más beneficiosa, además de siempre poder impugnar la reclamación económica final que procediese) que determina precisamente el alcance de los intervinientes, pues no resulta precisa su identificación individual. Por otra parte no se trata de una entrada a los efectos de registro que comporte una permanencia de terceras personas en lugar cerrado afectante a la intimidad de los interesados, como acaece, por ejemplo, en el ámbito de la inspección tributaria, respecto de que se habría de ser especialmente preciso, sino en el acceso a un lugar cerrado para proceder a la demolición de una vivienda de ahí que la prevención singular es la autorización de la posible presencia de fuerza pública de ser necesaria y en este ámbito, deseablemente innecesario por la debida facilitación aún en interés propio (retirada de efectos personales) de la actuación, la determinación debe responder a las exigencias del orden público que resulten del caso en el momento de realizarse y no a efectos de permanencia sino de facilitación del acceso de los operarios que, reiteramos, no van a realizar indagación alguna sino meramente demoler la vivienda de no procederse a la ejecución voluntaria que puede siempre realizarse con antelación.

En conclusión, el Juzgador de Instancia valoró debidamente las circunstancias del caso y las alegaciones del interesado a quien se dio audiencia, pese a no ser preceptiva, y se consideraron sus alegaciones con relación a las efectivas circunstancias del caso, sin que se aprecie infracción normativa alguna, por lo que debe desestimarse el recurso.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso conforme a las previsiones del art. 139.2 de la LJCA procede la condena en costas a la parte apelante si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto procede limitar su importe, sin que pueda exceder por todos los conceptos de la suma de 800 euros.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª.

Inmaculada Goma Carballo en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra el Auto nº 84/2018 de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cádiz en el procedimiento sobre autorización de entrada registrado con en el número 26/2018, con expresa condena a las costas a la parte apelante con el límite fijado en el fundamento de derecho séptimo.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.