Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 948/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 375/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00948 /2019
Equipo/usuario: JVA
Modelo: N11600
N.I.G: 47186 33 3 2018 0100376
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000375 /2018 /
Sobre: DEFENSA Y SEGURIDAD
De D. Inocencio
Contra TRIBUNAL MILITAR CENTRAL
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 948
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a tres de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo n.º 375/2018, interpuesto por D. Inocencio
, que como funcionario público asume su propia representación y defensa, siendo parte demandada la
Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, impugnándose la vía de
hecho consistente en la falta de abono de retribuciones percibidas en nómina cuya intimación de cese fue
denunciada por el actor en escrito de fecha 12 de marzo de 2019, existiendo ulteriormente resolución expresa
de fecha 4 de abril de 2018 del Tribunal Militar Central, que calificó el inicial escrito como recurso de reposición
y resolviendo el mismo da por agotada la vía administrativa, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional
ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.

Antecedentes

PRIMERO . La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.



SEGUNDO . Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico la nulidad del cese en la percepción del complemento de dedicación especial y que se reconozca el derecho a la percepción del mismo desde enero de 2018.



TERCERO . La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.



CUARTO . El pleito no fue recibido a prueba ni se formuló el escrito de conclusiones que se encuentra previsto en el artículo 62 de la LJCA .

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.

Fundamentos

PRIMERO . Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la vía de hecho consistente en la falta de abono de retribuciones percibidas en nómina cuya intimación de cese fue denunciada por el actor en escrito de fecha 12 de marzo de 2018, existiendo ulteriormente resolución expresa de fecha 4 de abril de 2018 del Tribunal Militar Central, que calificó el inicial escrito como recurso de reposición y resolviendo el mismo da por agotada la vía administrativa La parte recurrente alega, esencialmente, que la deducción de haberes practicada se realizó sin acto previo alguno por parte de la Administración, deduciéndoselo directamente en nómina lo que viene a constituir una vía de hecho, la resolución posterior de la Administración, que viene a calificar como recurso de reposición el escrito presentado -cuando aún no había sido notificada la resolución de 28 de febrero de 2018- no puede, a juicio del recurrente, tener eficacia retroactiva, no alterando la situación preexistente de vía de hecho.



SEGUNDO . Ciertamente la situación inicial que se produce ha de entenderse que es constitutiva de vía de hecho porque al demandante, cuando efectúa la denuncia de que se ha producido la expresada vía de hecho, el de 12 de marzo de 2018, no le había sido notificada resolución alguna que motivara el cese de la percepción inicial del complemento de especial de dedicación que se le abonaba. La ulterior resolución, de 28 de febrero de 2019, no le es notificada hasta el día 21 de marzo siguiente, y está resolución no puede considerarse que en sí misma reúna los requisitos mínimos de motivación para entender que altera la situación previa existente.

Como se dijera en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2015 -recurso 835/2016 - cuando se produce el descuento en nómina de haberes sin acto previo en que se ampare motivadamente ha de entenderse que se produce la expresada vía de hecho.

En aquella sentencia se recogían otros precedentes de la Sala, como es la de 20 de diciembre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo n.º 1916/2007 , que a su vez recoge los argumentos de la sentencia de dieciocho de septiembre de dos mil nueve, recurso 777/2006 , que desde el planteamiento efectuado en aquellos recursos llegan a la conclusión de que existía vía de hecho al haberse acordado de plano el reintegro de las retribuciones indebidamente percibidas, sin resolución administrativa previa, ni seguirse válidamente procedimiento para su adopción. Este planteamiento de la vía de hecho es el que se desprende de las alegaciones de la parte actora en los términos que precedentemente se han recogido, por lo que los argumentos de aquella sentencia son plenamente trasladables al supuesto analizado. En dicha sentencia se expresaba lo siguiente: 'Con el fin de dar respuesta a la cuestión apuntada hemos de comenzar nuestro análisis haciendo referencia a los requisitos que, de acuerdo con la doctrina general, son necesarios para poder apreciar una situación de vía de hecho, que en concreto son los siguientes: se exige la existencia de una actuación de la Administración que o bien carezca de la necesaria potestad para su ejercicio -con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés 'manque de droit'-, o bien se ejercite al margen de todo procedimiento -'manque de procedure'-; la Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Por ello hay que descartar la vía de hecho en aquellos casos de existencia de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, pues no cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad podrá por sí sola equivaler al supuesto de la ausencia de la mínima cobertura jurídica, que es exigida para reputar existente la vía de hecho, debiendo pues tratarse, se insiste, de los supuestos más graves de actuación material que se llevan a cabo total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que poder amparar la actuación. Y de este modo no deben reputarse como actuaciones constitutivas de vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier tipo de vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino sólo cuanto se trate de actuaciones materiales en que o no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento, o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, o, en fin, adolece de cualquier procedimiento y de la decisión del órgano competente'.

La propia sentencia recoge los argumentos expresados en el auto dictado en el incidente de medidas cautelares del propio procedimiento en que recayó dicha sentencia, en el que fue necesario analizar indiciariamente la cuestión de fondo de la existencia de vía de hecho para justificar la adopción de la medida desde la perspectiva del 'fumus boni iuris', que fueron a su vez recogidos en la sentencia de 20 de julio de 2007 -recurso 619/2003 -, y que en lo más relevante, en cuanto guarda relación con el asunto analizado en el presente procedimiento, dice así: ' Como vimos, en la tesis postulada por la Sra. Abogada del Estado, para llevar a cabo actuaciones como la que es objeto de impugnación en este proceso, no es preciso seguir procedimiento administrativo alguno para el reintegro, ni tampoco adoptar previamente ninguna decisión administrativa, y ello por cuanto a su juicio la normativa de aplicación permite que en tales casos se proceda al reintegro mediante deducciones en los siguientes libramientos, lo que habilita a la Administración para descontar el importe en las nóminas sucesivas, como aquí ha sucedido. En definitiva está manteniendo la conformidad a derecho de la actuación administrativa utilizando la vía de la corrección de errores materiales que se regula en el artículo 105 de la Ley 30/1.992 , que fue la utilizada en alguna de las sentencias que cita.

Pero advirtamos una vez más que lo que está en ciernes ahora no es tanto si se ha producido o no un abono indebido de determinadas cantidades -extremo por otro lado admitido por las dos partes-, ni siquiera si era posible modificar el 'error' de las nóminas por la vía citada, ni, en fin, si una vez constatado el error o el pago de lo indebido es posible dejar de abonar la partida correspondiente en las nóminas subsiguientes sin necesidad de seguir previamente alguno de los procedimientos de revisión de oficio, sino, simplemente, si el reintegro de un importe que supera los 600 euros puede practicarse de forma directa mediante una deducción 'de golpe' en una sola nómina de un Oficial de la Administración de Justicia, sin dictarse antes un acto administrativo que sirva de soporte a tal actuación. Y si damos una respuesta negativa a tal pregunta podremos entonces apreciar prima faciae la situación de vía de hecho.

Pues bien, la Sala no puede acoger aquella tesis postulada por la Administración demandada por las razones que seguidamente glosaremos. Así, en primer lugar, porque el propio tenor del artículo 5 del Decreto 680/1.974, de 28 de febrero , ya apunta a la necesidad de la existencia de un previo acto administrativo o sentencia judicial que declaren que se ha producido un pago indebido. Dicho precepto, como advirtió la misma parte, es de aplicación por expresa remisión del apartado Primero de la Orden 4077/2005, cuando excluye del ámbito de aplicación del procedimiento de reintegro de pago indebido regulado en la misma, en su párrafo tercero letra c), 'los reintegros de retribuciones del personal en activo que hayan de realizarse mediante deducciones de los siguientes libramientos que se formulen, conforme a lo establecido en el art. 5 del Decreto 680/1974, de 28 de febrero , sobre sistema de pago de retribuciones a personal en activo. Y dicho artículo 5 dispone: 'Las cantidades satisfechas indebidamente por el Tesoro, como consecuencia de errores materiales o que merezcan aquella calificación en virtud de resolución administrativa o sentencia judicial firme, tanto queden situadas en las cuentas de las Habilitaciones o Pagadurías como las que hayan sido abonadas en las cuentas de los perceptores, se reintegrarán deduciéndolas de los siguientes libramientos que se formulen.

Cuando tal procedimiento no pueda aplicarse el reintegro se realizará mediante ingreso directo en el Tesoro.' Como se ve, el precepto transcrito, cuando permite que se deduzcan las cantidades satisfechas indebidamente en los siguientes libramientos, señala que el supuesto debe producirse 'como consecuencias de errores materiales o que merezcan aquella calificación en virtud de resolución administrativa o sentencia judicial firme' , con lo que está claramente exigiendo, cuando menos, un previo pronunciamiento - administrativo o judicial- que determine la existencia de un pago indebido, que es lo que parece ha acontecido en el presente caso, sin que conste que alguno de ellos se haya producido. Pues desde luego no puede serlo la sentencia de la Audiencia Nacional aportada, en la que se confirma otra del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo que efectivamente desestimó la petición de abono de determinadas cantidades, y de la que podría deducirse que el funcionario recurrente no tenía derecho al abono de las satisfechas y cuya deducción se ha practicado, más no la declaración misma de una situación de pago indebido, pese a que pudiera servir de causa para apreciarla en una posterior resolución que amparase el reintegro. Además, una cosa es determinar si se ha producido un pago indebido o un error material y otra bien distinta establecer la forma en que se ha de proceder al reintegro, con respecto a lo cual el precepto establece que se hará mediante la deducción en los siguientes libramientos, pero per se no habilita a la Administración a practicarla de forma libérrima, sin oír siquiera al funcionario afectado .' Como en aquella sentencia, con las necesarias matizaciones por las diferencias del supuesto de hecho analizado en el presente caso con el contemplado en aquél, ha de entenderse que la detracción en nómina de haberes sin resolución previa que le sirva de fundamento no puede entenderse correctamente efectuada.



TERCERO . De esta manera, en el presente supuesto lo que la Administración no podrá en ningún caso es deducir de plano las retribuciones que fueron abonadas durante mensualidades precedentes al funcionario recurrente, sin acto previo alguno o motivación en que apoyar dicha deducción. Por lo tanto, desde la óptica analizada la resolución impugnada ha de entenderse nula por falta de procedimiento y motivación.

El hecho de que 'a posteriori' se haya dictado resolución expresa no salva aquella inicial situación, y ello por las siguientes razones: - En sí misma la resolución originaria de 28 de febrero de 2018 -se insiste en que aún no notificada al actor- no aporta ninguna novedad que altere la irregular actuación previa, y así dicha resolución se limita a expresar como causa del no abono de retribuciones el 'cese de los trabajos que requieren una permanente localización', y ello con efectos, en cuanto al no abono de la percepción del complemento, de 31 de diciembre de 2017. Esta motivación no puede entenderse como suficiente -aparte de su posible inaplicación retroactiva- para sanar la anterior actuación irregular de la Administración.

-El configurar el escrito inicial del actor que denunciaba la vía de hecho como recurso de reposición, y resolverlo con tal carácter expresamente el 4 de febrero de 2018, se compadece mal con el hecho de que el recurrente no pudo interponer ningún recurso de reposición frente a una resolución que le era desconocida.



CUARTO . En cualquier caso, la situación precedente no puede entenderse alterada aunque se atendiera a los argumentos esgrimidos en la resolución definitiva dictada por la Administración, y ello atendiendo a la consideración previa de que el devengo de retribuciones complementarias se encuentran vinculado al puesto de trabajo que efectivamente se desempeña, prescindiendo del grupo, escala o categoría del funcionario (que ha servido de base para configurar las retribuciones básicas), ya que se pretende retribuir el trabajo efectivamente desempeñado, lo que determina que el efectivo desempeño de un puesto que tiene atribuidas unas concretas retribuciones conlleva el derecho a la percepción de aquellas. Todo ello en igualdad de condiciones con el resto de los funcionarios que prestan servicios en puestos de análogo contenido funcional al del recurrente. En aplicación de dicho principio de igualdad se pueden citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1998 y 2 de junio de 1998 .

Tiene también afirmado el Tribunal Constitucional que 'la igualdad ante la ley exige que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias, operando esta imposición como auténtico límite a las potestades del legislador, configurándose así el aludido derecho constitucionalmente reconocido como prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales, estando vetado un desigual e injustificado tratamiento legal por no ser razonable ( STC 23/1981 de 10 de julio , 7/1982 de 26 de febrero ; 148/1990 de 1 de octubre y 114/1992 de 14 de septiembre entre otras)'.

La citada sentencia expresa que 'el Tribunal Constitucional en sentencia 161/1991 de 18 de julio tiene dicho que cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que, ante supuestos de hecho idénticos cualquier diferencia de trato retributivo deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria y en consecuencia lesiva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución '. Este razonamiento lo apoya el Alto Tribunal en que la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( art.

103.3 de la C.E ). Por ello. y como poder público que es, está sometida al principio de igualdad ante la ley, que constitucionalmente concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/83 ). Es por ello ( STC 31/84 Y 145/91 ), concluye, 'que solo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia retributiva, el trabajo efectivamente prestado y la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo de que aquel resulta ser contraprestación.' Dicho de otro modo, una vez afirmada la identidad de servicios, funciones y cometidos que realizan unos y otros funcionarios, la diferenciación en complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna. ( STC 161/91, de 18 de julio )'.

Pues bien, en el presente caso la realización previa de las funciones que dan lugar a la percepción del complemento que nos ocupa al momento en que se dejan de abonar por la Administración por parte del recurrente, así como la posterior -conforme al documento aportado a autos, con escrito de 11 de noviembre de 2018, del que se desprende que dichas retribuciones se perciben al momento actual- no ofrece ninguna duda. También se puede desprender en el período intermedio la realización de las funciones que dan origen a la percepción de dicho complemento, como dimana del hecho de contar con el ordenador y teléfono móvil, que se atribuye a los funcionarios que han de estar en una situación de localización permanente, y porque el resto de los funcionarios que se encuentran en dicha situación -hecho no negado por la Administración- perciben el expresado complemento.

El único motivo que se alega por la Administración como causa enervante al derecho a la percepción de la retribución que nos ocupa es la situación de baja por enfermedad del actor. Sin embargo, esta situación de baja se habría de contraer estrictamente al momento en que dicho período de baja se produjo, lo que solo tuvo lugar entre el 22 de noviembre de 2017 y el 4 de enero de 2.018. Por otro lado, como hecho extintivo de su obligación de pago, no basta con efectuar una alegación genérica sobre tal situación de baja, sino que en la resolución de la Administración debieran constar los caracteres de la misma, ya que como deriva de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en los casos de baja por enfermedad con motivo de acto de servicio no se dejan de devengar retribuciones como las que nos ocupan. Es coherente con ello lo expresado en la Resolución 17/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, al expresar que se perciben el 100 % de las retribuciones en el caso de 'baja temporal que se padezca con ocasión o como consecuencia de contingencia profesional'.



QUINTO . Por todo ello, estimando la demanda procede la anulación de la actuación recurrida determinada en el encabezamiento de esta resolución y primer fundamento de derecho, debiendo reconocerse al actor el derecho a la percepción del complemento solicitado desde la fecha interesada.



SEXTO . En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y en el presente caso, estimada parcialmente la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la parte actora la actuación recurrida determinada en el encabezamiento de esta resolución y primer fundamento de derecho, actuación que procede anular, reconociendo al actor el derecho a la percepción del complemento solicitado desde la fecha interesada todo ello con imposición de costas la Administración demandada en la cuantía máxima por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.