Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00095/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:95/2017

Rollo deAPELACIÓNNº:30/2017

Fecha:28/04/2017

Juzgado de lo Contencioso num. 1 de Segovia (PO 91/2015)

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número30/2017interpuesto por la procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán en nombre y representación del Ayuntamiento de la Villa de Cuellar y por el Procurador Don Alfredo Jesús Polo Alonso en nombre y representación de Doña Noelia contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia en el recurso contencioso-administrativo 91/2015 por la que se estima el recurso interpuesto por Don Benjamín y Doña Ana contra la inactividad del Ayuntamiento de la Villa de Cuellar respecto a su solicitud de incoación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Segovia ha dictado sentencia de fecha 16 de diciembre 2016 en el procedimiento ordinario núm. 91/2015, cuyo fallo es:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo núm.: P0 91 / 2016 interpuesto, por la procuradora González Salamanca , en representación de la recurrente, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar no ajustados a derecho la resolución impugnada

2º.- Ordenar a la administración demandada la incoación de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística tomando como hecho jurídico que el uso de suelo de vivienda sin vinculación a la actividad industrial es una infracción continuada, siguiendo los trámites previstos en el RUCYL hasta su completa terminación, siendo la resolución que se dicté en dicho procedimiento susceptible de recurso contencioso separado del presente

3º.- Se imponen las costas a las partes pasivas del recurso, correspondiendo 2/3 de las mismas al Ayuntamiento de Cuellar y 1/3 a la codemandada

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación procesal de las partes demandadas se interpuso recurso de apelación con fecha 13 de enero de 2017 por los que se solicitaba, por parte del Ayuntamiento de Cuellar que estimando el recurso de apelación se revoque y deje sin efecto la sentencia apelada y consecuentemente confirme la resolución impugnada y desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Benjamín y Doña Ana , con imposición de costas de instancia a los mismos.

Y por la parte codemandada, hoy apelante, se interesó que se revoque la sentencia recurrida y se deje sin efecto la condena en costas a la codemandada Doña Noelia .

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien presentó escrito solicitando se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la impugnada número 240/2016 de 16 de diciembre de 2016 , todo ello con expresa condena en costas de la contraparte.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el díaveintisiete de abril de dos mil diecisiete, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 16 de diciembre del 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia , en el procedimiento ordinario núm. 91/2015, por la que se estima el recurso interpuesto por Don Benjamín y Doña Ana contra la inactividad del Ayuntamiento de la Villa de Cuellar respecto a su solicitud de incoación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística y se acuerda ordenar a la administración demandada la incoación de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística tomando como hecho jurídico que el uso de suelo de vivienda sin vinculación a la actividad industrial es una infracción continuada, siguiendo los trámites previstos en el RUCYL hasta su completa terminación, siendo la resolución que se dicté en dicho procedimiento susceptible de recurso contencioso separado del presente.

Dicha sentencia estima el recurso, en la consideración, como cabe apreciar de la lectura de su Fundamento de Derecho Segundo, in fine, de que:

En la presente Litis, la denuncia formulada por la parte actora indica que la codemandada realiza un uso de suelo en la vivienda contraria a la normativa urbanística, que como hemos señalado para la vivienda del demandado y codemandado aparece recogida en una condición especial y que dice ' El edificio podrá albergar dos locales de vivienda destinados a núcleos familiares y adscritos al uso principal que se desarrolle.'

No se trata de la denuncia de infracción de la construcción de una vivienda sin licencia, sino que la infracción denunciada es la permanencia en el uso de la vivienda, cuando no se reúne las condiciones impuestas en la condición especial para este uso de vivienda, que el actor señala en la ausencia de tener la condición de vinculación con la actividad industrial.

Según la tesis de la parte actora, existe un uso autorizable, que es el mantenimiento de las dos viviendas, de tal manera, que mientras persista la vinculación con la actividad industrial se produce la existencia de uso urbanístico ajustado a la normativa, es decir, el uso residencial vinculado al uso industrial. Pero cuando no se reúne la condición de vinculación industrial, este uso de vivienda, mantenida en el tiempo, no es compatible con el ordenamiento urbanístico. Según esta tesis, el comienzo de la prescripción para la infracción de actos incompatibles con el uso del suelo comienza desde el momento de cese de la actividad industrial.

Hemos de indicar que el uso la vivienda desconectado de la vinculación a la actividad industrial es un acto permanente, dado que se continúa el uso a lo largo del tiempo, sin que haya comenzado la prescripción, al no haber cesado el uso de la vivienda vinculado al uso industrial.

Es de destacar que el uso predominante es el uso industrial y solo cabe el uso residencial para las parcelas sujetas a la Ordenanza Industria General, cuando se trata de viviendas para su vigilante o mantenedor, de tal manera, que es el uso residencial está vinculado a la actividad industrial. Y en el caso de la parcela donde se ubica taller y dos viviendas pertenecientes a demandante y codemandada, la norma establece una condición especial que permite dos viviendas, vinculadas a la actividad industrial, de tal manera que eliminada la vinculación a la actividad industrial, decae el uso residencial, que es un uso no predominante para las parcelas sujetas a la Ordenanza Industrial General.

La infracción continuada deriva del uso de la vivienda, cuando se carece de la necesaria vinculación con la actividad industrial. Y esta fue el fundamento de la condición especial para permitir la construcción de dos viviendas en la primera planta, encima del taller. Fuera de este supuesto excepcional, el uso de vivienda permite la existencia de una vivienda vinculada a la actividad industrial( vigilante o mantenedor).

El artículo 351.2 a RUCYL establece cuando comienza el plazo de prescripción en las infracciones continuadas, al decir " las infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma."

El uso de vivienda cuando no se encuentra vinculado a la actividad industrial es un uso prohibido, de tal manera que la infracción existe desde que dejó de existir esta vinculación, ya desde el año 1990, como señala la actora en la demanda, cuando ya no existe actividad industrial por la codemandada, y por lo tanto este uso del suelo es un uso ilegal para la vivienda de la codemandada, no así para la vivienda de la actora mientras subsista la vinculación a la actividad industrial, dado los términos de la Ordenanza de aplicación.

La consecuencia aparece recogido en el artículo 341.1 a RUCYL que dice " Cuando haya concluido la ejecución de algún acto de uso del suelo que requiera licencia urbanística, pero no esté amparado por licencia ni orden de ejecución, el órgano municipal competente debe disponer:

a) El inicio del procedimiento de restauración de la legalidad."

Procede en consecuencia, estimar totalmente el recurso contencioso, ordenando a la administración a la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, tomando como hecho jurídico que el uso de suelo de vivienda sin vinculación a la actividad industrial es una infracción continuada, siguiendo los trámites previstos en el RUCYL hasta su completa terminación, siendo la resolución que se dicté en dicho procedimiento susceptible de recurso contencioso separado del presente.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, ahora apelante, el Ayuntamiento de Cuellar, invocando que no se comparten los criterios de la sentencia de instancia, en primer lugar dado que existe un error en la apreciación de la prueba, ya que se dice que los recurrentes hacen un uso autorizado de la vivienda, cuando en ningún momento se ha probado ni la titularidad del inmueble de la planta primera, ni la de la industria, sin que se haya acreditado la vinculación o no de las viviendas al uso industrial que pueda desarrollarse en el local de la planta baja, no se ha probado que los actores sean titulares o socios de la mercantil Mecanizados Cuellar SAL, ni se ha demostrado que la vivienda de la codemandada se encuentre arrendada, cuando la prueba de dichos extremos correspondía a los actores.

Que la sentencia recurrida vulnera la normativa aplicable y provoca una situación no equitativa, ya que se invoca que el uso de la vivienda de los recurrentEs está permitida tras la aprobación de la condición especial E31 de las NUM de Cuellar aprobadas en el 2011, lo que es un trasunto de la modificación 1-98 incluida en las Normas Subsidiarias de 1999, pero ello es erróneo, dado que la licencia inicial solicitada y concedida lo era para un taller, sin que la modificación indicada convalide la situación de las viviendas construidas en el año 1998 sin licencia, ya que no se ha realizado gestión alguna al efecto.

Y se trata de una infracción urbanística grave, la existencia de ambas viviendas sin la preceptiva licencia que afecta a ambas y que se encuentra prescrita por el transcurso de tiempo de más de cuatro años desde su ejecución, lo que sitúa a las viviendas en situación de fuera de ordenación, ya que no es cierto que una vivienda tenga un uso permitido y otra no, sino que ambas carecen de licencia, pero el transcurso del plazo impide la adopción de medidas de restauración, pero no legaliza lo construido y no puede amparar la persistencia de usos contrarios a la norma.

Que la sentencia recurrida mantiene que el uso de la vivienda es una actividad continuada y que por ello no ha prescrito el plazo para la incoación del procedimiento de restauración, pero ello es una interpretación que resulta incorrecta a la vista de lo que establece el artículo 351.2 a) del Reglamento de la Ley de Urbanístico , dado que la infracción se cometió en el año 1991, conociendo el Ayuntamiento la construcción desde el año 1998 fecha de la modificación de las Normas a fin de que se posibilitare su legalización, lo que no se ha producido, por lo que la aplicación del artículo indicado se refiere a otros supuestos y que la interpretación dada vulnera el principio de seguridad jurídica, dado que se estaría considerando el uso de una vivienda como actividad aplicando el régimen de las actividades sin licencia, para las cuales su régimen jurídico es distinto.

Por lo que su aplicación a este caso, vulnera el principio indicado al eliminar el plazo de prescripción previsto en la legislación urbanística, conllevando además consecuencias lesivas para el derecho constitucional a la vivienda, al conllevar el desalojo de la misma.

Y que la estimación parcial del recurso que se recoge en el Fallo de la sentencia dada que no se estima la solicitud de la parte recurrente no puede dar lugar a la imposición de costas, sino a que cada parte abone las costas causadas a su instancia.

Por la parte codemandada, también apelante, se impugna la condena en costas que se realiza en la sentencia de instancia, dado que no existe una estimación total del recurso a la vista del fallo de la misma y del suplico de la demanda, además de que las dudas de derecho en el presente caso son evidentes, ante la interpretación del instituto de la prescripción, que el Juzgador confunde uso con actividad y que el plazo de la prescripción se inició en el año 1992 o en su caso en el año 1998, por lo que debe operar el plazo de prescripción al ser un uso notorio, público y no escondido, por lo que se comparten los argumentos del Ayuntamiento apelante.

TERCERO.-A dichos recursos de apelación se opone la parte actora, ahora apelada, invocando que se debe recordar que no existe acto administrativo expreso, siendo una obligación ineludible del Ayuntamiento la de resolver, por lo que la obligación impuesta por la sentencia es conforme a derecho.

Que resulta acreditado que el Ayuntamiento conocía la infracción urbanística denunciada, como resulta de su contestación y los informes realizados por el Arquitecto municipal Sr. Carlos Daniel , que obran en el expediente administrativo al folio 65, sin que se pueda imputar a la recurrente, ahora apelada, que no haya realizado pruebas o acreditado titularidades, cuando no se ha incoado, ni tramitado expediente administrativo alguno, sin que le corresponda aquélla la carga de dicha prueba, siendo acertada la sentencia al indicar porque constan acreditados los extremos indicados, como resulta de los informes periciales del Arquitecto municipal y del informe pericial realizado por Don Adrian y su ratificación a presencia judicial y que la situación existente ocasiona problemas de convivencia, de ahí que sea de aplicación la condición especial E-31, en base a la cual se reitera que efectivamente existen dos viviendas y que solo una está adscrita al uso industrial, procede por tanto la aplicación de la vigente normativa urbanística que impide el uso de vivienda, sino está adscrita a dicho uso principal industrial del edificio.

Y que la obligación del Ayuntamiento de restaurar la legalidad nace de la propia normativa urbanística, como concreta el informe pericial de Don Adrian , reiterando que se trata de una vivienda que se encuentra arrendada a un tercero, que debe procederse a la restauración de la legalidad y que el uso actual no esta prescrito pues se trata de una actividad continuada, como reconoció el Arquitecto municipal, siendo de aplicación el artículo 351.2 a) del RUCYL, por lo que puede considerarse que se encuentran prescritas las infracciones que pudieran haberse cometido con la construcción de dos viviendas, pero no el uso actual de una de ellas, no adscrita a la actividad industrial que se desarrolla en la parcela y que de lo que se indica al final del Fundamento de Derecho segundo se evidencia que se ha estimado totalmente el recurso, por lo que resulta procedente la condena en costas y lo que existe es un error en el Fallo de la sentencia, subsanable en cualquier momento, por idénticas razones se opone al recurso de la codemandada, reiterando el error material en el Fallo de la sentencia y que en todo caso del recurso de apelación de Doña Noelia se deduce la conformidad con la sentencia de instancia con excepción de su condena en costas.

CUARTO.- Y a la vista de los argumentos y las posturas de las partes y dado que lo que invoca el Ayuntamiento apelante es un error en la valoración de la prueba, debemos recordar que nos encontramos ante un recurso de apelación, por lo que se ha de reiterar lo que se indicaba en la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 :

"SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.

Idéntico criterio al expuesto por esta Sala lo expone la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26-5-2006, nº 475/2006, rec. 80/2005 . Pte: Abelleira Rodríguez, María, cuando a este respecto asevera lo siguiente:

'c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita cuando dice:

'Ante ello es preciso recordar, como reiteradamente viene declarando la Sala en aquellos recursos de apelación en los que se combate igualmente la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, que dicho recurso, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 , permite discutir esa valoración, mas la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'

QUINTO.-Y dicho lo cual, es evidente que esta Sala tras revisar la prueba practicada en autos y la obrante en el expediente administrativo, no puede compartir la afirmación del Ayuntamiento apelante de que el Juzgador de Instancia haya incurrido en un error en su valoración, respecto de que no esté acreditado la titularidad de la planta primera y de la industria por los recurrentes, dado que dicho extremo es absolutamente irrelevante, la acción ejercitada es una acción pública, en materia urbanística, al amparo de lo establecido en el artículo 150 de la Ley de Urbanismo , que no exige que el denunciante acredite titularidad alguna, lo cual tampoco impide, que en este caso específico y si los recurrentes han podido incurrir también con la construcción y uso del inmueble en una infracción, pueda y deba reaccionar el Ayuntamiento con la incoación del correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística contra los mismos, pero no se puede pretender exigir a aquéllos en este procedimiento ninguna prueba que acredite su titularidad y por lo que respecta a la alegación de que no se encuentra acreditado que la vivienda de la codemandada se encuentre arrendada, lo cierto es que lo que si consta al Ayuntamiento, como resulta del informe que obra al folio 64 de la ampliación del expediente administrativo, cuyo autor, el arquitecto asesor del Ayuntamiento Don Carlos Daniel se ratificó en el acto de la vista y quien también en su declaración termino reconociendo, al minuto 11.05 del acto de la vista, que se podía considerar una actividad continuada el uso de la vivienda, aun cuando no admitió la inexistencia de prescripción, mientras no cesase el uso, pero lo cierto de todo ello es que al Ayuntamiento le constaba que si bien el proyecto para que se concedió la licencia contemplaba un espacio destinado a oficinas, el mismo se habilito para viviendas, es cierto que este hecho es en sí mismo constitutivo de una infracción urbanística por construir contraviniendo los términos de la licencia y que afectaría a ambas viviendas, en cuanto no consta expediente de legalización respecto de ninguna de ellas, respecto de una se intentó por Don Jeronimo y se desistió por Doña Noelia , como resulta, todo ello, del folio 62 del expediente administrativo y que en este caso si cabría apreciar la existencia de prescripción de la infracción consistente en contravenir los términos de la licencia, dado que la construcción de unas viviendas, cuando estaba previsto un espacio para oficinas, se conocía por el Ayuntamiento, como lo demuestra la propia existencia del expediente de modificación de las Normas Urbanísticas 1-98.

Pero lo que se está examinando no es la infracción consistente en construir contraviniendo los términos de la licencia, sino el uso contraviniendo los términos de la normativa urbanística, precisamente por que dicha modificación permitiría la legalización de las viviendas, mediante el expediente al efecto y siempre que se cumpliera la condición, que determinaba dicha modificación, cuál era la de vincular las viviendas a la actividad industrial, pero siendo evidente que la infracción consistente en un uso de la vivienda, específicamente la realización de construcción que vulneran la normativa urbanística en cuanto al uso del suelo, se estaría produciendo en caso de que legalizada la construcción de la vivienda, mientras dicho uso no cumpla con las prescripciones urbanísticas, que en este caso son de la vinculación al uso industrial, ya que debe darse en todo caso cumplimiento a la vinculación al uso industrial y esta infracción independiente de la construcción, se empezaría a cometer desde que no se produce la adscripción al uso industrial, continuando mientras no cese la misma, como sostiene la sentencia del TSJ Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, sección 2ª, de 12-6-2007, nº 1110/2007, dictada en recurso 464/2006 , de la que fue Ponente Don Javier Oraá González, en la que se concluye que:

TERCERO.- No merece mejor suerte el segundo de los motivos de la apelación, el que da lugar a la primera de las pretensiones subsidiarias, esto es, el que postula la nulidad del acto recurrido por haber prescrito la infracción cometida. Efectivamente, hay que convenir con la juez de instancia, entre otras razones porque así lo dispone el artículo 121.3.b) LUCyL , en que 'cuando se trate de infracciones derivadas de una actividad continuada , (el plazo de prescripción se iniciará) en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma', previsión que permite rechazar que se dé la prescripción invocada habida cuenta la vinculación que en el caso de autos existe entre la instalación ejecutada y el uso a que la misma sirve, de suerte que en línea con lo que se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2002 la infracción aquí sancionada 'puede ser considerada como derivada de una actividad continuada '. Exactamente en igual dirección, y además de las sentencias de esta Sala que cita la sentencia apelada -también la que menciona del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998 , que claramente afirma que la utilización o uso del suelo sin la pertinente licencia es una actividad continuada , que tanto se ejercita el primer día como el último, y que el plazo de cuatro años no se refiere a actividades continuadas , como es el uso de los edificios (también como es lógico el de las instalaciones), que puede ser prohibido, si es ilegal, en tanto en cuanto se esté realizando-, cabe traer a colación las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1989 , de 22 de enero de 1992 o de 5 de julio de 2006 , sentencia esta que insiste en que 'si la Administración puede impedir el uso del suelo ilegal en tanto que éste dure, será razonable que el plazo de prescripción no empiece a correr mientras se mantenga el uso' y que aprecia infracción continuada en todos aquellos supuestos en los que se produzca alteración del uso para el que se concedió licencia, tesis obviamente también aplicable a los casos de uso del suelo en que ni siquiera hay licencia.

Con el resultado que aparece de la prueba practicada en la instancia y a la vista del examen de la sentencia apelada y del escrito de apelación y en cuanto a la prescripción de la infracción, hemos de concluir conforme establece el artículo 121.1 de la Ley de Urbanismo , que el plazo de prescripción para las infracciones graves y muy graves será de cuatro años, y para las infracciones leves de un año.

Y atendiendo a lo que determina el apartado tercero del artículo 121 su letra b) del referido artículo, por lo que al cómputo de los plazos de prescripción se refiere, al señalar que se iniciará cuando se trate de infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma, no podemos compartir la afirmación que se realiza en el recurso de apelación, de que no estamos ante una actividad, cuando se trata de un uso de vivienda, dado que reiteramos una cosa es la infracción de construir contraviniendo los términos de la licencia y otra que, una vez instada la legalización procedente a la modificación de las Normas o finalizada la construcción, no se produzca la vinculación al uso industrial que es otra infracción del artículo 348.3 c) y que no se puede considerar que haya prescrito la misma, ya que si se atiende a la normativa urbanística que resulta de aplicación así conforme establece el artículo 121 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León :

El cómputo de los plazos de prescripción se iniciará:

a) En general, en la fecha en la que aparezcan signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, según se determine reglamentariamente.

b) Cuando se trate de infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

c) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones u otros actos administrativos, en la fecha en la que se anulen dichos actos.

Y conforme establece el Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, en su artículo 351.2 :

El cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. En particular, el cómputo del plazo comienza:

a)En las infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

b) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones administrativas u otros actos administrativos, en la fecha en que se anulen las mismas.

Por lo que siendo ello así es evidente que el uso de la vivienda sin cumplimiento de la condición es una infracción continuada, sin que ello atente al principio de seguridad jurídica, ni atente al derecho constitucional a la vivienda, por cuanto ha de partirse del hecho de que se trata de un suelo cuyo uso no estaba previsto para un uso residencial, dado que esto supone un incumplimiento de las determinaciones urbanísticas en cuanto al uso del suelo, sin que se esté confundiendo el uso con la actividad, ya que como precisa el Tribunal Supremo de 5 de julio de 2006 dictada en el recurso 1998/2003 de la que fue Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate:

Cuestión distinta hubiese sido que, otorgada la licencia para construir un centro cívico comercial o un hotel, se hubiese levantado un edificio de viviendas, en cuyo caso, mientras no finalizase la actividad ilegal, podría perseguirse la infracción grave cometida, pero éste no es el supuesto planteado por la entidad recurrente, quien alega que, en contra de lo permitido por el planeamiento, la licencia se otorgó para construir un edificio de viviendas.

La doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias citadas por la recurrente se elaboró en contemplación del primer supuesto y no del segundo, pues todas ellas aluden a las alteraciones del uso para el que se concedieron las licencias, y por ello en la de 15 de septiembre de 1989 se declara que

'si la Administración puede impedir el uso del suelo ilegal en tanto que éste dure, será razonable que el plazo de prescripción no empiece a correr mientras se mantenga el uso'.

E igualmente la sentencia de 28 noviembre 2016 del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, nº 431/2016, dictada en el recurso 342/2015 , de la que fue Ponente Don José Antonio Fernández Buendía y en la que se concluye que:

Así pues, en atención a que la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.

Para el caso que nos ocupa y durante el tiempo en que la infracción estuvo sujeta a Reglamento de Disciplina Urbanística, le era de aplicación el art. 92.2 ° del mismo que expresamente prevenía que '2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada , la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.'

A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanística , su art. 73 no establece previsión para la prescripción de infracciones consistentes en cambio 0 modificación de uso previsto, sólo hace previsión respeto deja prescripción de infracciones que consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada .

Es evidente por lo tanto que en nuestro caso no había prescrito la infracción cuando se inició el expediente de disciplina urbanística , como lo prueba que al tiempo de incoarse se mantenía el uso ilegal. '

No cabe, en definitiva, censurar los razonamientos que al respecto realiza la resolución recurrida, ni cabe la revocación de la sentencia recurrida por esta causa.

Por lo que la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, evidencia que los motivos del recurso de apelación del Ayuntamiento de Cuellar, no pueden prosperar debiendo confirmar la sentencia de instancia, en cuanto ordena incoar el procedimiento de restauración de la legalidad, lo que lógicamente puede proceder contra ambas viviendas, en su caso, dado que además debe recordarse que en este recurso se impugnaba la desestimación presunta de la solicitud formulada por la parte recurrente, que no se aprecia una divergencia sustancial entre lo que se solicitaba y lo que se acuerda en la sentencia, de ahí que expresamente se indicará que se estimaba totalmente el recurso, a pesar del error en la parte dispositiva, desestimación por silencio de la solicitud obrante al folio 4 del expediente administrativo, que debía determinar la imposición de costas al Ayuntamiento de Cuellar, como así se realiza en la sentencia de instancia y respecto a la codemandada, las costas procesales vendrían justificadas, por cuanto su personación y contestación en la instancia, lo ha sido también en el sentido de oponerse a las pretensiones de la parte actora, como resulta de su escrito de contestación al folio 148 y siguientes de autos, sin que quepa apreciar que entre solicitar la incoación y resolución del correspondiente expediente por infracción urbanística, que se contiene en el suplico de la demanda, aun cuando se añada que e impedir el uso vividero del local, conllevara una divergencia con lo resuelto en la sentencia, que implicase una estimación parcial no merecedora de las costas procesales, máxime cuando se ha recurrido, reiteramos, contra una desestimación presunta, lo que impide apreciar que en este caso pudiera considerarse la existencia de dudas de derecho, cuando el Ayuntamiento no ha dado respuesta alguna, ni incoado el expediente al que estaba obligado, procediendo por todo ello la desestimación íntegra del presente recurso de apelación y con ello la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina en aplicación el art. 139.2 de la LRJCA que procede imponer las costas procesales de la presente instancia a las partes apelantes, en la misma proporción que se contiene en cuanto a dicha condena en la instancia, dado el alcance de los respectivos escritos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestiman los recursos de apelación registrados con el número30/2017e interpuestos por la procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán en nombre y representación del Ayuntamiento de la Villa de Cuellar y por el Procurador Don Alfredo Jesús Polo Alonso en nombre y representación de Doña Noelia , ambos contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia en el recurso contencioso-administrativo 91/2015 por la que se estima el recurso interpuesto por Don Benjamín y Doña Ana contra la inactividad del Ayuntamiento de la Villa de Cuellar respecto a su solicitud de incoación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a las partes apeladas, en los términos indicados en el Fundamento de Derecho último de la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, Doy fe

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