Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4175/2016 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00095/2018
-
Procedimiento Ordinario número: 4175/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D.ª MARÍA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4175/2016 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por el procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y
representación de CONSTRUCCIONES OS MOLINEROS, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL
CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de construcción de un apartotel en
Villadaide (San Cosme), por la aprobación del Decreto 15/2007 de 1 de febrero, por el que se suspendieron
las normas subsidiarias de planeamiento y se aprobó una ordenación urbanística provisional, que fue anulado
por la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014.
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Compareció como parte codemandada SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. representada por la
Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ VILA y defendida por el Letrado D. CARLOS ETCHEVERRÍA
HERMIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de construcción de un apartotel en Villadaide (San Cosme), por la aprobación del Decreto 15/2007 de 1 de febrero, por el que se suspendieron las normas subsidiarias de planeamiento y se aprobó una ordenación urbanística provisional, que fue anulado por la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La entidad recurrente después de señalar en su demanda que el 26 de septiembre de 2006 solicitó la licencia, que entiende obtenida por silencio administrativo positivo con arreglo a lo dispuesto en el Art. 195.5 de la LOUGA, determinando la aprobación del Decreto 15/2007 la imposibilidad de llevar a cabo la construcción, entiende que declarado nulo de pleno derecho el Decreto por la St. del T.S. de 24 de marzo de 2014 se le irrogaron un daño o lesión patrimonial que constituye un daño patrimonial efectivo, evaluable económicamente e individualizado que cuantifica, entendiendo que se han vulnerado los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en aras a logar la reparación integral, en base al informe elaborado por el Arquitecto Teofilo , en las siguientes cantidades: - Valor de depreciación del suelo 62.627,36 € - Gastos notariales 655,39 € - Gastos registro de la propiedad 309,32 € - Impuestos pagados 26.023,09 € - Honorarios redacción Proyecto 42.300,00 € - Honorarios Arquitecto Técnico 11.385,00 € - Total 143.300,16 € A las cantidades anteriores entiende que han de agregarse los intereses devengados desde la promulgación del Decreto hasta mayo de 2016, que cifra en 67.106,84 €, por lo que la indemnización total asciende a 210.407,00 €.

Por lo que después de advertir que inversiones de este tipo exigen un margen especulativo y que en el momento actual hoy resulta inviable, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la existencia de responsabilidad patrimonial y se condene a la administración a hacer efectiva la indemnización en la cantidad indicada.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se advierte que de la documentación remitida por el Concello de Barreiros no consta ninguna actuación al margen de la solicitud de licencia para la construcción del apartotel, sin que se pueda entender adquirida la licencia por silencio administrativo en atención a que no se ajustaba a las previsiones de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Barreiros de 1.994.

En todo caso opone a) prescripción de la reclamación por entender que se formuló la reclamación transcurrido más de un año a partir de la entrada en vigor del Decreto 15/2007; b) el recurrente no había patrimonializado sus derechos urbanísticos en atención a que la licencia solicitada no se ajustaba a las normas subsidiarias por lo que no podía entenderse adquirida por silencio con arreglo a lo que dispone el Art. 195.5 de la LOUGA, por desconocerse sí al tiempo de solicitarse la licencia contaba con los servicios urbanísticos en condiciones de caudal y potencia adecuados para los usos permitidos por el planeamiento, en todo caso la parcela le era aplicable la Ordenanza del Suelo Urbano 4.4 ESRAE (espacio residencial abierto extensivo) pero estaría excluida la tipología de vivienda agrupada abierta (RA) o colectiva, que pretendía justificar por su condición de propietaria única de la totalidad de los apartamentos que contraviene el Art. 2.5.2 de las Normas, pero además no consta ni la autorización de la administración titular de la carretera provincial, ni la emisión de los informes técnicos y jurídicos por el Ayuntamiento ni el proyecto cuenta con memoria urbanística; c) no existe la relación de causalidad entre los perjuicios y la suspensión del planeamiento por el Decreto 15/2007; d) no concurre ninguno de los supuestos para determinar la responsabilidad patrimonial con arreglo a lo dispuesto en el Art. 48 del Texto Refundido de la Ley de Suelo ; e) en cuanto a los daños reclamados refiere que habría de estarse al valor del suelo al tiempo de entrada en vigor del Decreto y del informe de los vocales del Jurado que aporta hay que atender a la renta anual real o potencial, llegando a la conclusión que dicho valor ha experimentado un incremento desde la entrada en vigor del Decreto hasta el dictado de la St.

del T.S. por lo que no habría perjuicio; f) finalmente analiza la situación del parque de viviendas para terminar afirmando que el Decreto era el freno necesario al fervor especulativo.

Por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas.



CUARTO .- Contestación a la demanda de Segurcaixa-Adeslas, S.A.

Por la personada como interesada se opuso al recurso la prescripción de la acción porque entre el Decreto 15/2007 y la formulación de la reclamación (24 de marzo de 2015) medió más de un año.

En cuanto al fondo señala que de la documentación aportada por la recurrente existe un 'baile' en la cabida de las fincas y que al tiempo de solicitar la licencia no era propietaria de la última de las fincas, que la compró el 28 de octubre de 2006 y la licencia la había interesado el 26 de septiembre de 2006.

La entidad recurrente no había patrimonializado el aprovechamiento por lo que no cabe una indemnización por la variación del planeamiento advirtiendo que la entidad no había promovido el desarrollo de la zona en el plazo de 8 años desde la aprobación de las normas subsidiarias, pese a que es propietario de alguna de las parcelas desde 1992 y 1993.

Señala que no se pueden entender adquiridas las licencias urbanísticas cuando contravienen el planeamiento, en el presente caso no opera la agrupación de fincas a los efectos de aplicación de la Ordenanza como parcela única, los accesos no cuentan con aceras, no obtuvo la autorización de carreteras, no consta la suficiencia de los servicios de electricidad, agua, y saneamiento, resultando excluida la tipología de vivienda agrupada, por lo que concluye que no existe daño antijurídico alguno que deba ser resarcido.

Por último, después de afirmar que el riesgo viene excluido de la póliza suscrita con la Consellería de Facenda, termina interesando la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO .- De los antecedentes que resultan del expediente .

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 24 de marzo de 2015 la recurrente remitió, por correo certificado con acuse de recibo, una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el que señalaba que como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de un apartotel para lo que contaba con licencia, cifrando la procedente en la cantidad de daño emergente 706.674 €, la de 3.314.608,73 € de lucro cesante y unos daños a su imagen corporativa que determinaría en un informe a aportar en período probatorio.

2.- Por la Consellería se requirió copia de los expedientes al Ayuntamiento de Barreiros siéndole remitido el proyecto básico.



SEXTO .- Sobre la inexistencia de la prescripción en la reclamación formulada .

La demandadas aducen que con arreglo a los fundamentos de la pretensión del recurrente, que hace derivar la procedencia de la indemnización de la promulgación del Decreto 15/2007 la reclamación resultaría extemporánea, porque al tiempo de plantearla ya habría transcurrido el plazo de 1 año desde su entrada en vigor.

Pero con semejante argumento se pervierten los fundamentos de la reclamación presentada que no lo derivan tanto de la promulgación de aquél Decreto de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como de su posterior anulación por la Sentencia del T.S. de 2014, lo que determinaría, a juicio de la recurrente, en antijurídico el daño ya que durante su vigencia habría impedido la ejecución de una promoción urbanística que ahora no resulta viable, por lo que el dies a quo no la promulgación del Decreto sino la fecha de publicación de la Sentencia anulándolo en el DOGA, lo que resulta conforme con lo que dispone el Art. 72.2 de la LRJCA , por lo que hemos de concluir que la reclamación se presentó el mismo día que expiraba el plazo de un año contado desde la publicación del fallo en el DOGA, por lo que este motivo de oposición ha de decaer.

SEPTIMO .- Sobre la falta del presupuesto de la reclamación: Imposibilidad de entender obtenida por silencio la licencia de construcción .

La entidad recurrente hace gravitar el fundamento de su reclamación en que el Decreto 15/2007 habría impedido la construcción del apartotel para lo que entiende tenía licencia, obtenida por silencio administrativo positivo. Pues bien, este planteamiento decae habida cuenta de que, contrariamente a lo defendido por la entidad recurrente, no puede entenderse obtenida la licencia por silencio, en atención a que la misma contravenía el ordenamiento urbanístico.

En efecto, como señala en su informe Dª. Maite , los terrenos de la entidad recurrente estaban clasificados en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Barreiros de 1994 como Suelo Urbano Residencial de Núcleo Urbano Existente de San Bartolo y, al tratarse de un planeamiento no adaptado a la Ley 1/1997 con arreglo a la Disposición Transitoria Primera letra b) de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística solo cabe aplicar el régimen del Suelo Urbano Consolidado a aquél que reuniera las condiciones establecidas en el Art. 12 a) de la Ley, esto es, aquellas parcelas que tan solo precisen obras accesorias para ser considerados solares, para lo que con arreglo al Art. 16 se requiere que resulten aptas para edificar por contar con acceso rodado público por vía pavimentada y servicios urbanísticos (agua, evacuación, suministro de energía eléctrica) en condiciones de servir para los usos permitidos. No resulta acreditado del expediente que contara con todos esos servicios en dichas condiciones, habida cuenta de que se omitió el informe por parte de los técnicos municipales, pero tomando en consideración la información relativa a esos servicios obrante en el PGOM en tramitación resulta al menos la infraestructura eléctrica es deficiente, por lo que al no acreditar que cuenta con todos los servicios exigibles el régimen a aplicar es el propio del Suelo Urbano No Consolidado y por ello con arreglo al Art. 46 de la LOUGA la edificabilidad máxima, al tratarse de un municipio como menos de 5.000 habitantes la edificabilidad máxima es de 0,50 m2/m2 que resultaba excedida por el proyecto.

Pero además resulta que, como también pone de relieve el referido informe, que el expediente tramitado al Concello se limitó a la aportación del proyecto básico, por lo que se omitieron tanto los informes técnicos y jurídicos de los servicios municipales que resultan preceptivos (Art. 195.2 de la LOUGA) como la memoria urbanística que intente acreditar la adecuación del proyecto a la ordenación vigente y la tipología edificatoria, así como las autorizaciones de la Diputación Provincial titular de las carreteras 601 y 610 que dan frente a las fincas en las que se proyectaba la construcción del apartotel de 38 apartamentos.

En todo caso la tipología de vivienda agrupada abierta no estaba permitida en las Normas Subsidiarias, ya que se prohíbe más de una unidad residencial en las parcelas y en este caso se pretendía la construcción de un edificio con 38 apartamentos con zonas comunes, lo que se corresponde con una vivienda colectiva.

Por lo que en definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no existe una actuación antijurídica de la administración que la entidad recurrente no deba soportar, habida cuenta de que pese a la anulación del Decreto 15/2007 por el T.S. la misma no podía llevar a cabo el proyecto por carecer de la preceptiva licencia al contravenir la misma el ordenamiento jurídico, lo que determina la desestimación íntegra de la demanda sin necesidad de entrar en los restantes motivos de oposición.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €, que habrán de repartirse por mitad ambas partes demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OS MOLINEROS, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de construcción de un apartotel en Villadaide (San Cosme) con expresa imposición de costas a la entidad recurrente, si bien limitada a la cantidad máxima de 750 € para cada una de las partes demandadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.