Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 281/2017 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00095/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000485
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2017 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION003
ABOGADO CARLOS MÍNGUEZ PLASENCIA
PROCURADOR D./Dª. ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL
SEGURA, COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION004
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO, FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
PROCURADOR D./Dª. , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ
RECURSO núm. 281/2017
SENTENCIA núm. 95/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 95/20
En Murcia, a nueve de marzo de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº. 281/17, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en
cuantía indeterminada y referido a ley de Aguas.
Parte demandante: La Comunidad de Regantes DIRECCION003 , representada por el Procurador Sr. De Vicente
y Villena y defendida por el Letrado Sr. Mínguez Plasencia.
Parte demandada: La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Parte codemandada : La Comunidad de Regantes DIRECCION004 , representada por el Procurador Sr. Aledo
Martínez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Escribano Gómez.
Acto administrativo impugnado: La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra
la resolución de 30 de mayo de 2016 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura por la
que se otorga concesión administrativa a la Comunidad de Regantes DIRECCION004 por modificación de
características del aprovechamiento inscrito en la Sección A, Tomo NUM010 , Hoja NUM011 , incluyendo un
nuevo punto de toma solicitado, ampliado a la Resolución de 5 de mayo de 2018 por la que se desestima éste.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso,
se declare la nulidad de la resolución impugnada al no ser ajustada a derecho y ordene a la CHS y la CR
DIRECCION004 el desmantelamiento del sistema de bombeo instalado, con costas.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - Dado traslado de aquella a la Administración demandada e interesada, aquellas se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.



TERCERO. - Dictada resolución expresa, la parte actora instó la ampliación del recurso a este, lo cual se admitió, previa audiencia a las partes y tras lo cual se dio a las partes oportunidad de ampliar la demanda y contestaciones.



CUARTO . - Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



QUINTO. - Concluido el periodo probatorio y una vez formuladas por las partes sus conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día veintiocho de febrero de dos mil veinte, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de ésta.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la resolución de 5 de mayo de 2018 de la Presidencia de la CHS por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de mayo de 2016 por la que se otorga concesión administrativa a la Comunidad de Regantes DIRECCION004 por modificación de características del aprovechamiento inscrito en la Sección A, Tomo NUM010 , Hoja NUM011 , incluyendo un nuevo punto de toma solicitado.

Alegaba la parte recurrente, de forma resumida, que las aguas del manantial de La Paca es la única salida natural del acuífero Mingrano-El Rincón y estas van a parar al río Turrilla, afluente del Luchena y, de ahí al Embalse de Puentes que es objeto de aprovechamiento por parte de mi mandante, por lo que merma el caudal disponible en este y por ende perjudicando a ésta.

Señala que la Comunidad de Regantes DIRECCION004 presentó una solicitud de concesión de las aguas del canalillo de la Paca, como aguas superficiales, dando lugar al expediente NUM012 , en sustitución de aguas subterráneas, dictándose resolución denegatoria.

En este expediente obran informes que concluyen que las aguas del canalillo de la Paca eran superficiales.

Así constaba en el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 3 de abril de 2014 - INFOCSUP-187-2014, en el que se dice que la galería de La Paca ' drena un acuífero no catalogado en el vigente Plan Hidrológico, identificado en recientes estudios con la denominación Mingrano', lo cual era coherente con otros informes técnicos de la CHS, entre ellos, el de 26 de octubre de 1940, en el que se dice que ' El alumbramiento de aguas llamado de 'La Paca' está situado en el término municipal de la ciudad de Lorca, a unos 100 metros de la margen derecho del rio Turrilla, en el sitio conocido por el 'Cerro del Castillito', produce un caudal constante de unos 15 litros por segundo que vierten al citado río, el cual unido al de Luchena alimentan el vaso del pantano de Puentes, de donde se extraen las aguas que diariamente se venden en subasta para este regadío. La conducción desde los manantiales al Turrilla se efectúa por unas galerías que datan de época muy remotos'. O también, el documento denominado ' Trabajos de medida de caudales en manantiales y niveles hidrométricos y piezométricos en humedales en la cuenca del Segura', redactado por D. Severiano o del Doctor Carlos María , de 26 de enero de 2015, que caracteriza al manantial de la Paca como una surgencia natural.

Además, en aquel expediente, la CHS consideró que las aguas del canalillo alcanzan el río Turilla y el embalse de Puentes afectando a los derechos preexistentes de la CR DIRECCION003 .

En tal sentido mencionaba que la Oficina de Planificación Hidrológica, sostuvo, en el informe de 31 de octubre de 2013, redactado en este expediente que el aprovechamiento afectaba a la CR DIRECCION003 y que, por tanto, su concesión debería estar condicionada por su previa autorización por esta comunidad, lo cual fue reiterado en otro posterior de 3 de abril de 2014, redactado a instancia de la Comisaría de Aguas, en el que se decía ' Dados el caudal de aquella galería, de unos 8 l/s, la escasa distancia entre la misma y el río Turrilla y la naturaleza arcillosa del terreno entre ambos, se considera que las aportaciones de dicha galería llegarían en régimen natural prácticamente en su integridad al embalse de Puentes, previo recorrido por los ríos Turrilla y Luchena'.

Y, de esta forma se expresó en la propuesta de 25 de junio de 2014 de sometimiento a información pública de la solicitud de concesión, como también en la resolución de 9 de febrero de 2015, en la que se decía que ' Al embalse de Puentes desembocan las aguas procedentes del río Luchena, del río Vélez y del río Turrilla. Por lo tanto, cualquier nuevo uso consuntivo en estos cauces podrían afectar a los caudales aportados en el embalse de Puentes', lo cual, a su vez, era coincidente, con lo expresado en los informes antes citado de 26 de octubre de 1940, el del 26 de enero de 2015, del Sr. Carlos María .

Igualmente, consideró que la concesión podía afectar a espacios naturales protegidos integrantes de la Red Natura 2000.

Ello lo basaba en que el punto de captación se sitúa a 3,63 km de la ZEPA 'sierras del Gigante-Pericay, Lomas del Buitre-Río Luchena y Llano de las Cabras', a 4,66 km del LIC 'Lomas del Buitre y Río Luchena' y, en la Resolución del Comisario de Aguas de 9 de febrero de 2015, se decía que 'el río Turrilla, en la zona de confluencia con el río Luchena, se encuentra en el LIC 'Lomas del Buitre y Río Luchena' y en la ZEPA 'Sierras del Gigante Pericay, Lomas del Buitre-Río Luchena y Llano de las Cabras' y que 'el otorgamiento de un volumen de 250.000m3 de la fuente de La Paca, teniendo en cuenta que parte de ese volumen alcanzaría los ríos Turrilla y Luchena, podría producir afecciones a la masa de agua superficial, en cuanto a disminución del caudal circulante'.

En la resolución por la que se denegó la concesión se decía que ' debería haberse solicitado la modificación de características del aprovechamiento temporal de aguas privadas de que dispone esa Comunidad, haberse acreditado que las aguas que pretenden tomarse en sustitución pertenecen a la misma masa de agua subterránea y en definitiva someterse esa petición a información pública y a análisis de compatibilidad con el Plan Hidrológico de cuenca con esas premisas'.

En el expediente objeto de este recurso, el CPR-32/2015, se ha producido un injustificado cambio de criterio por parte de la CHS, respecto de la solicitud formulada por la CR DIRECCION004 , toda vez que se le ha otorgado una concesión por modificación de características de aprovechamiento inscrito.

A su juicio, la solicitud no implicaba una modificación de las características del aprovechamiento por sustitución de captaciones dentro del mismo acuífero, sino el otorgamiento de una nueva concesión en una masa de agua distinta, ya que las captaciones de la CR DIRECCION004 están en la masa de agua de Bullas (acuífero de Don Gonzalo-La Umbría), mientras que la nueva toma está en la masa de agua de Valdeinfierno (acuífero de Mingrano).

En tal sentido, cita el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 4 de mayo de 2015 - INFCSUP-146-2015, en el que se dice que 'los sondeos que constituyen el actual punto de captación de la explotación detraen caudales del acuífero Don Gonzalo-La Umbría, que se encuentra integrado en la masa de agua subterránea de Bullas. (...); 'la Galería del Cabezo de Las Minas de La Paca por su parte, drena las aguas de un acuífero no catalogado en el vigente Plan Hidrológico 2009/15. Este acuífero denominado Mingrano se ha catalogado por primera vez en el Plan, en su revisión para el horizonte 2015/2015, actualmente en consulta pública' (...) y 'el acuífero Mingrano en las condiciones en las que ha sido catalogado, se encuentra integrado en las masas de agua subterránea Valdeinfierno...' Además, ha modificado la naturaleza de las aguas de la Galería de la Paca para poder otorgar la concesión a la CR DIRECCION004 , al no considerarlas como superficiales y pasar a considerar que eran subterráneas, cuando existían informes que concluyen lo contrario.

Así, en el informe de la OPH de 4 de mayo de 2015 sostuvo que las aguas superficiales iban a parar al embalse de Puentes, en el informe IGME, de 18 de diciembre de 2015, emitido a petición del Comisario de la CHS viene a considerar las aguas como superficiales, una vez afloradas.

Y, finalmente, alega que la CHS cambió su criterio para considerar que las aguas de la Galería no llegan al embalse de Puentes, cuando en el expediente NUM012 concluyó que las aguas del canalillo de la Paca alcanzaban el río Turilla y el embalse de Puentes y por, ello la OPH informó que la concesión perjudicaría el derecho preexistente de la CR DIRECCION003 .

Mantiene que, a pesar los informes obrantes en el expediente NUM012 y los aportados al expediente NUM013 , se reclamó informe al Instituto Geológico y Minero de España, que emitió un informe de 18 de diciembre que no es concluyente, al afirmar que ' es razonable suponer la improbabilidad de que la captación de las aguas de la galería Fuente de La Mina afecte a los aprovechamientos superficiales del embalse de Puentes. En cualquier caso, esta conclusión empírica siempre podría revisarse por CHS mediante las oportunas inspecciones y los estudios específicos que al respecto realizase', basándose en el carácter permeable del suelo y que probablemente el agua que brota del canalillo no llegaría al río Turilla porque podría infiltrarse antes y acabar desapareciendo en forma de escorrentía subterránea.

Sin embargo, la OPH ya había realizado las comprobaciones sobre el terreno y había concluido que las aguas del canalillo de la Paca iban a parar al Luchena y de allí a Puentes, conclusión a la que llegó el informe pericial aportado por la CR DIRECCION003 elaborado por Suez-Aquatec, junto con el escrito de interposición del recurso de reposición.

Y, en todo caso, a la vista de la conclusión del IGME, el CHS debería haber evaluado ambientalmente el posible impacto de la concesión, al no descartar la afección a las zonas LIC y ZEPA.

De todos modos, destaca que el informe de la OPH, posterior a la presentación del recurso de reposición, confirma que las aguas de la galería de la Paca llegan al embalse de Puentes aportando otras consideraciones complementarias que refuerzan aquella conclusión, destacándose en este que ' el lecho de gravas de los ríos Turrilla y Luchena en el tramo comprendido entre la galería y el embalse de Puentes es impermeable, no existiendo bajo el mismo ningún acuífero catalogado en el Plan Hidrológico. No hay ningún acuífero infra yacente que, aun no estando catalogado, pueda tener entidad suficiente para servir de conducto subterráneo hacia fuera de la cuenca vertiente a dicho embalse' y agrega que 'cualquier posible infiltración local de una fracción del caudal de la galería retornaría inmediatamente al cauce de aquellos ríos aguas arriba de Puentes', concluyendo que 'las aportaciones de la Galería del Cabeza de las Minas de la Paca llegarían al embalse de Puentes de no ser captadas aguas arriba del embalse'.

Como motivos de impugnación esgrime los siguientes: 1) La resolución modificó el contenido de un acto firme que causó estado, como era la resolución de 9 de febrero, por la que se denegó la solicitud de concesión sobre las aguas del canalillo de La Paca.

Señala que se trata de un claro fraude de ley fruto de un sorpresivo e inmotivado cambio de criterio de la CHA, en virtud del cual las aguas que eran superficiales, ya no lo son, ni van a parar al Embalse de Puentes.

Destaca que la misma petición es tramitada, de manera distinta, y resuelta, de modo contrario, con apenas un año de diferencia y sin que haya mediado ningún cambio en el estado de las cosas, no existiendo ningún documento que justifique este cambio de criterio, lo cual hubiera exigido una especial motivación, no siendo suficientes meras conjeturas para motivar este cambio de criterio.

A su juicio, si la Administración entendía que la resolución denegatoria de 9 de febrero de 2015 debería de ser revocada, debería de haber incoado un procedimiento de revisión de oficio, toda vez que no ha cambiado nada: (i) la petición que antes fue calificada como una solicitud de concesión ex novo sigue siéndolo aunque se camufle como una modificación de aprovechamiento de aguas privadas, (ii) la masa de agua sigue siendo superficial y, (iii) sigue aportando recursos a los ríos Turrilla y Luchena que se represan en el Embalse de Puentes por lo que la detracción de caudales prevista continúa afectando a espacios protegidos integrantes de la Red Natura 2000 y al derecho preexistente de la CR DIRECCION003 .

2) La ausencia de sometimiento al trámite de evaluación ambiental, toda vez que la captación de las aguas drena recursos que, en régimen natural, alcanza espacios naturales.

Esta afección la reconocía la OPH en su informe de 10 de julio de 2013 y asumió la CHS en su resolución de 9 de febrero de 2015.

Y, esta circunstancia determina que deba someterse a evaluación de impacto ambiental, por aplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre y artículo 46 de la Ley 42/2007.

Destaca que el TJUE exige una evidencia científica y no meras conjeturas que sobre lo que se basa el informe del IGME y la existencia de este informe no sustituye la preceptiva evaluación.

La ausencia de este sometimiento a evaluación ambiental simplificada determinaba que sea nula la resolución impugnada.

3) La concesión otorgada afecta al derecho de la CR de sobre sobre las aguas embalsadas en Puentes.

Señala que, por Resolución de 26 de mayo de 2014 de la CHS se acordó inscribir en el Registro de Aguas (Sección A) el aprovechamiento de aguas públicas del Río Guadalentín almacenadas en el Embalse de Puentes (a través del Canal de Aguas Claras, al pie de la presa de Puentes) a favor de la CR DIRECCION003 , por lo que, cualquier concesión o autorización sobre caudales que desemboquen o vayan a parar a los ríos Vélez, Turrilla o Luchena afecta a un derecho de la CR DIRECCION003 inscrito en el Registro de Aguas que, por tanto, goza de protección administrativa.

4) El derecho de aguas otorgado no se corresponde con la modificación de las características de un aprovechamiento previo de aguas privadas, sino que se trata de una concesión nueva, y como tal, es nula al faltar el sometimiento a competencia de proyectos.

Señala que no se trata de una sustitución de captaciones porque la CR DIRECCION004 mantiene sus sondeos y no hay modificación de derecho porque, en realidad, se concede un nuevo derecho, ya que la nueva toma se sitúa en el cauce artificial de una surgencia natural de otra masa de aguas.

Refiere que la Administración quiso dar una segunda oportunidad a la CR DIRECCION004 , aplicando la Disposición Transitoria bs del TRLA que exime el otorgamiento de la concesión del trámite de competencia de proyectos, cuando, las modificaciones en las captaciones de los aprovechamientos temporales de aguas privadas sólo caben dentro del mismo acuífero, es decir, que la modificación de características de un aprovechamiento preexistente se limita cambios de ubicación de la toma, de profundidad del bombeo o del caudal obtenido en l/s, de su superficie de aplicación o su uso y los cambios introducidos suponen una alteración del contenido del derecho preexistente y requieren una nueva concesión que permite eludir el procedimiento de competencia de proyectos.

Sostiene que las sustituciones de las captaciones de los aprovechamientos temporales de aguas privadas que impliquen un cambio de acuífero solo caben de forma excepcional, de acuerdo con el artículo 35.9 y, para autorizarse, los acuíferos deben estar interrelacionados y, en este caso, las captaciones de la CR DIRECCION004 están en la masa de aguas de Bullas, mientras que la nueva toma está en la masa de agua de Valdeinfierno, acuífero de Mingrano.

Agrega que se produce una sustitución de caudales, que no de captaciones y se suma un nuevo punto de toma fuera de la masa de agua donde se sitúan los derechos preexistentes.

5) La concesión es contraria al Plan Hidrológico de la Cuenca aprobado por Real Decreto 1/2016.

Refiere que el artículo 33.8 del Plan de Cuenca prohíbe la sustitución de captaciones de aguas subterráneas por captaciones de aguas superficiales, salvo que existe vinculación entre las masas de agua y no pueda deducirse afección negativa a la masa superficial.

En este caso, las aguas del manantial de la Paca no tienen ninguna conexión con las aguas subterráneas que aprovecha la CR DIRECCION004 , tal y como concluye el Informe de Aquatec y, además, su aprovechamiento afectará negativamente a otros derechos pues provocará que disminuya el caudal del río Turrilla que es regulado en el embalse de Puentes para su aprovechamiento por la CR DIRECCION003 .

Además, de acuerdo con el artículo 35.3 del Plan de Cuenca, solo se permite sustituciones de caudales entre determinados aprovechamientos de aguas subterráneas pertenecientes a una masa de agua subterránea, que no es el caso, tal y como se desprende del informe de la OPH de 4 de mayo de 2015.

El Plan de cuenca prevé, en su artículo 52, que hacer cuando se dan situaciones de agotamiento del sondeo como la que pudiera haber sufrido la CR DIRECCION004 , no permitiendo aprovecharse de otro acuífero en una masa de agua en buen estado.



SEGUNDO . - El Abogado del Estado se opuso al recurso y, en relación con los motivos esgrimidos de contrario alegó: 1) Sobre la pretendida identidad de solicitudes de la Comunidad de Regantes DIRECCION004 en los expedientes NUM012 que fue denegada y NUM013 que fue otorgada, mantiene que, en modo alguno, son idénticas ya que inicialmente el 18 de julio de 2013 dicha Comunidad solicitó estrictamente una concesión de las aguas del manantial de La Paca o Galería del Cabezo de Las Minas que dio lugar al procedimiento de referencia CSR-110/2013.

Sin embargo, en la solicitud de 25 de febrero de 2015 que dio lugar al expediente NUM013 cuya resolución es objeto de este procedimiento, se solicitaba la sustitución de caudales de aguas subterráneas debido a la merma en el caudal de un aprovechamiento inscrito en el registro de Aguas sin generación de nuevos regadíos ni volúmenes, no procediendo el trámite de competencias de proyectos siendo de aplicación el artículo 33, sobre criterios generales para la utilización de aguas superficiales y subterráneas de la normativa del Plan Hidrológico de cuenca y además, la sustitución de parte del volumen inscrito a través de un nuevo punto de toma se considera una modificación de características del aprovechamiento inscrito y no de una nueva concesión.

Por otra parte, refiere que no ha quedado probado que las aguas de la Galería lleguen a los ríos Turrilla y Luchena, ni que se haya producido merma en el caudal que circula por ellos y, por tanto, que verdaderamente se produzcan afecciones a la masa de agua superficial en cuanto a la disminución del caudal circulante.

Además, con fecha de 5 de enero de 2016 tuvo entrada en la CHS un informe relativo al acuífero de Mingrano y su posible vinculación con masas de agua superficial elaborados por técnicos del IGME.

2) Sobre la necesidad de someter la autorización al trámite de evaluación ambiental, sostiene que, entre los Proyectos sometidos a la evaluación ambiental simplificada regulada en el título II, capítulo II, sección 2.ª, se encuentra el del Grupo 8. Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua, y en concreto, la 'extracción de aguas subterráneas o recarga de acuíferos (no incluidos en el anexo I) cuando el volumen anual de agua extraída o aportada sea superior 1 hectómetro cúbico e inferior a 10 hectómetros cúbicos anuales', en tanto si la extracción precisa es superior a 10 hm3 anuales según el Anexo I que incluye Proyectos sometidos a la evaluación ambiental ordinaria regulada en el título II, capítulo II, sección 1.ª, procede la evaluación de impacto ambiental ordinaria (artículos 39 y ss.) y si la extracción anual es inferior a 1 hm3 no es preciso evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de la posible afección directa o indirecta a Red natura 2000.

En este caso, dado que el volumen solicitado y concedido se correspondía con 250.000 m3 inferior a 1 hm3 no es preciso evaluación de impacto ambiental, no encontrándose tampoco el nuevo punto de toma del manantial de La Paca dentro de las zonas de influencia respecto a la afección directa o indirecta a la Red Natura 2000.

3) Sobre si la concesión otorgada es contraria al Plan Hidrológico de la cuenca del Segura aprobado por RD 1/2016.

Refiere que se argumenta, de contrario, que el artículo 35.9 del mismo no permite sustituciones de captaciones que supongan un cambio de acuífero o que supongan la captación de un sector distinto y desconectado del original y ello porque existe informe de la Oficina de Planificación Hidrológica favorable de compatibilidad con el Plan Hidrológico INFOCSUB-146 2015 de fecha de 4 de mayo de 2015 y ratificado el 3 de febrero de 2016.

En el INFOCSUB-146-2015 se determinaba la compatibilidad de la concesión CPR-32/2015 con el Plan que quedaba condicionada al cumplimiento de dos condiciones generales, que la concesión no afectaría a aprovechamientos preexistentes legalizados con tomas en ríos por los que circularían las aportaciones de la galería, ni contribuiría a impedir la consecución de objetivos de caudales ecológicos en dichos ríos, además de otras inespecíficas indicándose expresamente que quedaba fuera del ámbito del informe evaluar si se cumplían o no aquellas dos condiciones.

Agrega que, en dicho informe se incide en que en el INFOCSUB-146-2015 se analizó la compatibilidad de la concesión CPR-32/2015 con el Plan Hidrológico, como ya se ha visto, relativa a la sustitución de una captación de aguas subterráneas por otra de aguas también subterráneas bajo la consideración de que las aguas de la Galería de la Mina de la Paca o del Mingrano fuesen superficiales el condicionado para la compatibilidad hubiese sido el mismo; que se determine en su caso que la concesión no produciría afecciones a aprovechamientos preexistentes legalizados con tomas en ríos por lo que circularían las aportaciones de la galería ni contribuiría a impedir la consecución de objetivos de caudales ecológicos en dichos ríos según el artículo 33.8 de la normativa del Plan además de otras condiciones específicas.

4) Sobre la afección a un derecho preexistente de la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , sobre el manantial de La Paca y las aguas embalsadas en Puentes.

Destaca que, en el expediente de referencia IPR-824/1988 la Comunidad de Regantes DIRECCION003 solicitó con fecha de 14 de diciembre de 1988 la inscripción en el Registro de Aguas de varios aprovechamientos de aguas entre ellos el del manantial de La Paca o Galería del cabezo de las Minas que no fue incluido en la resolución IPR- 824/1988, ya que quedo de manifiesto durante la instrucción del procedimiento que a la entrada en vigor de la Ley de Aguas el 1 de enero de 1986 el recurso del agua superficial del rio Guadalentín se captaba aguas abajo del embalse de Puentes en el canal de Aguas Claras y la CR DIRECCION003 lo aprovechaba para su zona de regadío, no captando aguas de los otros puntos de captación solicitados y, contra esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que sustanciándose en el PO 243/2014 aún no tiene sentencia firme, pues la sentencia desestimatoria que dictó esta misma Sala ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.

Además, en el informe de 19 de julio de 2017 emitido por la Comisaria de Aguas con motivo de la ampliación del recurso de reposición, se solicitó informe a la Oficina de Planificación Hidrológica acerca de la posible incidencia en la concesión recurrida del estudio hidrogeológico aportado por los interesados informe que se emite el 15 de marzo de 2017 ratificando y reforzando con argumentos complementarios la compatibilidad (INFOCSUB-146-2015 de 6 de abril de 2015) de la concesión cuestionada.

Incide, además, en que no ha supuesto la asignación de nuevos volúmenes puesto que en el cumplimiento de la condición específica 5 a la que quedó condicionada su compatibilidad con el Plan Hidrológico, la concesión se otorgó con la condición, entre otras, de que el volumen máximo a captar conjuntamente de la galería y de los dos sondeos no podrá exceder de los 402.375 m3/año que ya estaban adscritos al aprovechamiento temporal de aguas privadas.

Y, por último y a mayor abundamiento, consta en el expediente informe de 29 de mayo de 2017 de la Oficina de Planificación Hidrológica que puso de manifiesto que en el procedimiento CPR-32/2015 se emitieron los informes de la Oficina de Planificación Hidrológica INFOCSUB-146-2015 de fecha de 4 de mayo de 2015 y ratificado el 3 de febrero de 2016 e INFOP-51-2017 de fecha de 15 de marzo de 2017.

En todo caso, a su juicio lo que es importante señalar es la adición de una captación a un aprovechamiento sin incrementos de volumen puede tener la consideración de modificación de características a efectos de la aplicación de la DT3, apartado 3 del TRLA, criterio que recoge el artículo 35.6.b de la normativa del Plan.

En su aplicación la sustitución tramitada en el expediente NUM013 constituía una modificación de las condiciones del aprovechamiento nº 3.07121 de aguas subterráneas temporalmente privadas inscrita en el registro Sección C, Tomo NUM014 , Hoja NUM015 a favor del a Comunidad de Regantes DIRECCION004 .



TERCERO. - La representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION004 , por su parte, se opuso al recurso y alegó: 1) Sobre la pretendida identidad de solicitudes de la Comunidad de Regantes DIRECCION004 en los expedientes NUM012 que fue denegada y NUM013 que fue otorgada.

Sostiene que, en el primero de ellos se solicita una concesión de aguas del manantial de 'La Paca', o 'Galería del Cabezo de las Minas', y en el segundo, se solicita la sustitución de caudales de agua subterráneas, debido a que el caudal de un aprovechamiento que estaba inscrito en el Registro de Aguas, se encontraba muy mermado, sin que, en este caso se generaran nuevos regadíos, ni volúmenes, y además la sustitución de parte del volumen inscrito a través de un nuevo punto de toma, que es lo que se solicita, no se considera una modificación de las características de aprovechamiento inscrito, y nunca una nueva concesión, tal y como expresa la resolución de 30 de mayo de 2018 desestimatoria.

Agrega que se emitió un informe con fecha 5 de enero de 2016, relativo al Mingrano elaborado por técnico del IGME, en el que llega la conclusión de que 'es razonable suponer la improbabilidad de que la captación de las aguas de la galería Fuente de la Mina afecte a los aprovechamientos superficiales del embalse de Puentes. En cualquier caso, esta conclusión empírica siempre podría revisarse por CHS mediante las oportunas inspecciones y los estudios específicos que al respecto realizase.' 2) Sobre la necesidad de someter la autorización al trámite de evaluación ambiental.

Señala que siendo el caso que el volumen solicitado y concedido que corresponde a 250.000 m3, dicho caudal resulta inferior a un hectómetro cubico y por tanto no es un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental, según la regulación de evaluación ambiental simplificada, regulada en el Titulo II, Capítulo 2, sección segunda, grupo 8.

Refiere que, por la parte contraria, se intenta explicar, sin ninguna base probatoria, que existe una afección directa o indirecta a la Red Natura 2000, limitándose a decir, en el recurso de modo genérico que se podría afectar a LIC y a la ZEPA, pero que no exista esta, lo cual no se ha justificado.

3) Sobre si la concesión otorgada es contraria al Plan Hidrológico de la cuenca del Segura aprobado por RD 1/2016.

Reitera que, en el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 4 de mayo de 2015, ratificado el 13 de febrero de 2016, se determinaba la compatibilidad de la concesión CPR-32/2015 con el Plan que quedaba condicionada al cumplimiento de dos condiciones generales, que la concesión no afectaría a aprovechamientos preexistentes legalizados con tomas en ríos por los que circularían las aportaciones de la galería, ni contribuiría a impedir la consecución de objetivos de caudales ecológicos en dichos ríos, además de otras inespecíficas indicándose expresamente que quedaba fuera del ámbito del informe evaluar si se cumplían o no aquellas dos condiciones.

De esta manera, si se produjesen las afecciones a la que la misma se refiere, sería el momento de revocar la concesión, pero no hacerlo a priori.

4) Sobre la afección a un derecho preexistente de la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , sobre el manantial de La Paca y las aguas embalsadas en Puentes.

Destaca que, existe un procedimiento contencioso-administrativo, ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con el número 243/14, en el que la Comunidad de Regantes DIRECCION003 recurrió la no inclusión, ni inscripción en el Registro de Aguas de varios aprovechamiento de aguas, entre ellos el de 'La Paca' o 'Cabezo de las Minas', dado que conforme a la Ley de Aguas de 1 de Enero de 1986, el recurso del agua superficial del Rio Guadalentín se captaba aguas abajo del embalse de Puentes en el Canal de Aguas Claras, aprovechándolo la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , para su zona de regadío, pero no captando agua de otros puntos de captación también solicitados.

Asimismo que, en el expediente existen dos informes de fecha 29 de Mayo de 2017, de la Oficina de Planificación Hidrológica, y los emitidos anteriormente de fecha 4 de Mayo de 2015, ratificado el 3 de Febrero de 2016, y el de fecha 15 de Marzo de 2017, en el que queda claro que no ha supuesto la concesión de nuevos volúmenes puesto que el cumplimiento de la condición específica 5, quedó condicionado su compatibilidad con el Plan Hidrológico, que suponía que el volumen máximo a captar no podría exceder de 402.000 m3/año, sino a una modificación de características del aprovechamiento, incluyendo un nuevo punto de toma solicitado.

Finalmente, ponía el énfasis en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Murcia, en el que la CR DIRECCION004 solicitaba el reconocimiento de titularidades de derecho de agua a que se refieren estos procedimientos contenciosos y, en el afirma que se aportó un informe redactado por un ingeniero de Minas, el Sr. Epifanio , en el que afirma que 'el agua de la Fuente de la Mina es de naturaleza subterránea, diferente en su clasificación a la del embalse de Puentes, que técnicamente corresponde a agua superficial, con un análisis hidrológico queda claro que el agua de la Fuente de la Mina, pertenece el acuífero Mingrano, es el único punto conocido de captación mismo, con independencia de ser un acuífero kárstico aislado'.



CUARTO. - Sobre si la resolución impugnada vino o no a modificar el contenido de la resolución de 9 de febrero de 2015 que denegó la concesión sobre las aguas del canalillo de La Paca, en el expediente NUM012 , para conceder a la misma Comunidad de Regantes DIRECCION004 , por modificación de características del aprovechamiento que tenía otorgado, en el expediente NUM013 .

Ciertamente la concesión otorgada a la Comunidad de Regantes DIRECCION004 , al incluir un nuevo punto de toma de las que tenía reconocida, lo eran sobre las aguas procedentes de aquel mismo Canalillo de La Paca, más difiere el planteamiento de ambas solicitudes, ya que la que dio lugar al expediente NUM012 lo fue como una concesión 'ex novo' de aquellas aguas y en las que se otorgó, lo fue instando la modificación de aquella que tenía otorgada sustituyendo parte del volumen inscrito a través de aquella nueva toma.

Precisamente, esta posibilidad se apuntaba por la CHS en la propia resolución de 9 de febrero de 2015, como la única en que se podía amparar, a la vista del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, por lo que, en modo alguno, se viene a alterar el contenido de un acto firme, ni supone un cambio de criterio de la Administración, la cual fue la que planteó aquella forma, como la vía de lograr obtener aquellas caudales, siempre y cuando se cumplieran otras premisas como eran que las aguas que pretendían tomarse en sustitución pertenecían a la misma masa de agua subterránea, someter ésta a información pública y a análisis de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca.



QUINTO. - Sobre la necesidad de someter la autorización al trámite de evaluación ambiental.

Conforme al artículo 7.2 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, serán objeto de una evaluación de impacto ambiental simplificada: a) Los proyectos comprendidos en el anexo II.

b) Los proyectos no incluidos ni en el anexo I ni el anexo II que puedan afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

c) Cualquier modificación de las características de un proyecto del anexo I o del anexo II, distinta de las modificaciones descritas en el artículo 7.1.c) ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución, que pueda tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente. Se entenderá que esta modificación puede tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente cuando suponga: (...) 5.º Una afección a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

De acuerdo con el Anexo II de la citada Ley, entre los proyectos sometidos a la evaluación simplificada se encuentra la extracción de aguas subterráneas o recarga de acuíferos (no incluidos en el anexo I) cuando el volumen anual de agua extraída o aportada sea superior a 1 hectómetro cúbico e inferior a 10 hectómetros cúbicos anuales.

En el caso que nos ocupa el volumen solicitado y concedido es de 250.000 m3 anuales y, por tanto, no entraría en juego la previsión contemplada en el Anexo II de la citada Ley.

La cuestión estriba en determinar si el citado proyecto hidráulico, que no olvidemos se plantea como una modificación de un aprovechamiento inscrito, pudiera afectar directa o indirectamente a la Red Natura 2000 y a quien corresponde justificar, en el supuesto de dudas este extremo.

En el caso que nos ocupa y como espacios protegidos dentro de la Red Natura 2000 nos encontramos que, en las proximidades de la toma, se encuentra el LIC 'Lomas del Buitre y Luchena' y la ZEPA 'Sierras del Gigante- Pericay, Lomas del Buitre-Río Luchena y Llano de las Cabras' y, en concreto, a una distancia que, de acuerdo con el informe del Jefe de la Unidad del IGME se sitúa a 7 km el primero y 2 kilómetros el segundo.

Al respecto, es cierto que en la resolución impugnada se rechaza y lo funda en que el punto de toma del manantial no está dentro de la zona de influencia respecto a la afección directa o indirecta a la Red Natura 2000.

Sin embargo, era otro el criterio que se mantenía en la resolución de 9 de febrero de 2015, en el que se decía que podía producir afecciones a la masa de agua superficial, en cuanto disminución del caudal circulante.

Y, en relación con esta solicitud, el propio Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación, al contestar a las preguntas que se le formularon por la recurrente, reconoció que no era posible descartar que el ejercicio de la concesión de los recursos de la Galería del Cabezo de las Minas de la Paca, no produzca afecciones a los espacios de la Red Natura, aunque aclara que su oficina carece de competencias en relación con la gestión de dichos espacios protegidos y no realiza informes de afección a la Red Natura 2000. En términos parecidos se expresó el Sr. Marcos , al afirmar que no es posible descartar a priori, categóricamente, que la citada concesión produzca o no afecciones a la Red Natura 2000 y que considera que debería de solicitarse a la Dirección General de Medio Ambiente de la Región de Murcia un informe de repercusiones de esta concesión, para agregar que, uno de los objetivos del estudio de afección debería ser el cálculo o estimación de la merma del río Turilla, dentro del tramo que atraviesa los citados LIC y ZEPA, como consecuencia de la captación y derivación de los recursos de aquella galería y las repercusiones de la merma del caudal en la flora y fauna silvestre, siendo que este río, el Turilla, está catalogado en el Plan Hidrológico como masa superficial natural de categoría río, habiéndose establecido para la misma un objetivo de caudal ecológico de 10 l/s y un objetivo medioambiental de preservación del buen estado.

En el acta de confrontación de 16 de marzo de 2016, se describe la existencia de un canal, denominado canalillo, por el que se conducen las aguas procedentes de la galería conocida como Fuente La Mina y que, en dicho canal, en el punto de coordenadas que identifica la CR DIRECCION004 tiene una toma instalada por la que se derivan 5 l/s, de los aproximadamente 8 l/s que circulan, observándose como sobre unos 3 l/s continúan circulando por el canalillo aguas abajo y que el canal por el que circulan las aguas del manantial de la Paca transcurre prácticamente de forma paralela al cauce del río Turilla, comprobándose en varios puntos del cauce, la existencia de las aguas que transcurren por el cauce del río, con independencia de las aguas del manantial.

De otro lado, tampoco puede obviarse que el informe emitido por el Instituto Geológico y Minero respecto a la relación entre el agua drenada por esta galería y los cursos de agua superficiales, se realizaba en base a conjeturas, que podría revisarse por la Confederación mediante las oportunas inspecciones y los estudios específicos que al respecto pudieran realizarse.

A la vista del testimonio de los técnicos de la propia Confederación que expresaron sus dudas acerca de la posible afección o no de la RED Natura 2000 con la modificación que se solicitaba y que fue autorizada por la resolución impugnada y teniendo en cuenta que uno de los principios que debe presidir la política medio ambiental, de acuerdo con el artículo 191.2 del Tratado de la Unión Europea es el de cautela, al disponer que 'l a política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión' y aclarar que 'se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga', precisamente, por propia precaución y dado que se hacían necesario aquellos estudios para conocer la incidencia que podría tener autorizar aquella modificación de la concesión sobre las masas de agua vinculadas en un espacio natural especialmente protegido, nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación de impacto ambiental simplificada y, poder adoptar, en base a ella, una decisión motivada acerca de esta posible afección sin descartarlo de plano y, al no reclamarlo la resolución impugnada devino nula.

La consecuencia será la estimación del recurso.



SEXTO . - De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas ante la complejidad del supuesto de hecho a examinar.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 13 de junio de 2017 por dictada en el expediente NUM016 , por la que se acuerda la rectificación de error material en la letra de la resolución de 14 de febrero de 2016, en cuanto a la variación de la servidumbre de paso para la que precisa autorización, por no ser el acto impugnado conforme a derecho y, en consecuencia, anulamos, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.