Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 950/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 794/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de 2019.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 950/2019

En el recurso de apelación número 794/2018.

Es parte apelante D. Valeriano, representado por la procuradora Dª Ana Peris de Elena y defendido por el letrado D. Juan Francisco Pomares Serrano.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 392/2017, de 18 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 176/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Valeriano formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 febrero 2016, que le:

'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, la Sala no accedió al recibimiento a prueba del rollo 756/2016, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Valeriano cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 392/2017, de 18 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 176/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 febrero 2016, que le:

'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Valeriano:

'... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (resolución de 18/02/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigodel solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quoindica que:

* '... sin que haya podido acreditar en el presente recurso una situación de arraigo familiar, social o laboral que permita su estancia y residencia en territorio español; toda vez que no se puede entender como suficiente arraigo el hecho de estar empadronado en la vivienda donde tiene su residencia una hermana y no constando medios de vida acreditados mediante un contrato de trabajo ni tampoco haber realizado intento alguno para regularizar su situación' ( sentencia 392/2017).

SEGUNDO.-El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que (b):

'... obran en el expediente documentos acreditativos de la voluntad de mi representado de residir legalmente en España, tales como certificado de empadronamiento'.

'... Además, en el presente caso mi representado convive con su hermana, y sus parientes más próximos, habiendo acreditado también en el procedimiento el NIE, SIP, cuenta bancaria de la hermana de mi representado, y contrato de arrendamiento de la vivienda domicilio familiar' (página 1ª, escrito de apelación).

Además (c), considera que los hechos atribuidos al Sr. Valeriano por la Subdelegación del Gobierno de Alicante:

'... no constituyen un supuesto de expulsión, sino que integran un supuesto de salida obligatoria, según se deduce del artículo 28 de la Ley de Extranjería' (página 2ª, escrito de apelación).

TERCERO.-No accedemos a la revocación de la sentencia 392/2017.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente:

1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.-Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar y/o socialcon el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quono se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechosque obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativaque habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.-Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar:

'... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.-El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad.Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y:

-los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español;

-el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que:

'... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.-Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que:

'... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 794/2018.

a.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 176/2016 en función de que:

'... sin que haya podido acreditar en el presente recurso una situación de arraigo familiar, social o laboral que permita su estancia y residencia en territorio español; toda vez que no se puede entender como suficiente arraigo el hecho de estar empadronado en la vivienda donde tiene su residencia una hermana y no constando medios de vida acreditados mediante un contrato de trabajo ni tampoco haber realizado intento alguno para regularizar su situación' ( sentencia 392/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que:

'... obran en el expediente documentos acreditativos de la voluntad de mi representado de residir legalmente en España, tales como certificado de empadronamiento'.

'... Además, en el presente caso mi representado convive con su hermana, y sus parientes más próximos, habiendo acreditado también en el procedimiento el NIE, SIP, cuenta bancaria de la hermana de mi representado, y contrato de arrendamiento de la vivienda domicilio familiar' (página 1ª, escrito de apelación).

b.-La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Valeriano ha articulado frente a la sentencia 129/2017, de 8 de mayo porque el empadronamiento con una hermana carece, per se, de valor suficiente para, sin la acreditación de mayores circunstancias de arraigo familiar, social o laboral con el territorio español, avalar la nulidad de un acuerdo de expulsión por carecer de un título legal para residir en él.

Además, el tribunal tiene en cuenta que el escrito de apelación presentado en el rollo 794/2018 omite desplegar cualquier tipo de actividad alegatoria tendente a exhibir qué rasgos concretos de convivencia, dependencia económica, tiempo de mantenimiento de la relación ... modulan el específico arraigo con el que cuenta la parte que solicita la revocación de la sentencia de 08/05/2017.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano contra la sentencia 392/2017, de 18 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 176/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante articuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 febrero 2016, que le:

'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.