Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 951/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1414/2012 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚMERO 1414 / 2012

S E N T E N C I A NÚM. 951 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Federico Lázaro Guil

Doña María Torres Donaire

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

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En Granada a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del recurso nº1414 de 2012presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de 31 de octubre de 2012 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada.

Interviene como recurrenteD. Ezequiel representada por el Procurador D. José Gabriel García Lirola y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa y como parte recurrida laAdministración del Estado, Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía,representada y defendida por la Abogacía del Estado.

La cuantía del recurso es 23.822,58 euros.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2012, contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; el día 9 de julio de 2014 se presentó la demanda y el día 24 de abril de 2015 contestó la Administración demandada.

Se presentaron conclusiones los días 1 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017; tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 31 de octubre de 2012 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), Sala de Granada.

Esta Resolución administrativa impugnada desestima la reclamación económico administrativa nº NUM000 interpuesta por D: Ezequiel contra la liquidación provisional con número de referencia NUM001 , por un importe de 23.822,58 euros, de los que 20.678,85 euros corresponden a cuota y el resto a intereses de demora, por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del cuarto trimestre de 2007.

La liquidación está fundamentada en que la Administración no considera probado que, conforme al artículo 105 de la Ley General Tributaria , le corresponda la deducción pretendida con arreglo a los artículos 92 , 99 y 111 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA, que es la deducción del IVA soportado por la adquisición de dos apartamentos turísticos y plazas de garaje que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2006, ya que no se ha considerado probado que se haya desarrollado la actividad empresarial de explotación de esos apartamentos turísticos.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en síntesis, alega que los inmuebles adquiridos mediante escrituras públicas de 15 de noviembre de 2006 están descritos como apartamentos convenientemente distribuidos para apartamentos turísticos, y que tienen concedida licencia por el Ayuntamiento de El Ejido para la consideración de apartamentos turísticos y están inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía, licencia que es válida para el ejercicio de la actividad.

También se argumenta por la recurrente que tras la adquisición de los inmuebles se procedió al alta en el epígrafe 685 del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) en la actividad de Alojamientos Turísticos Extrahoteleros.

Se considera probado que se ha desarrollado la actividad de arrendamiento de los apartamentos turísticos, lo que se hizo a través de diversas mercantiles, como Gran Eurocasa SL, Inmobiliaria FI Godoy & Asociados SL, y Lagoalmerimar SL, si bien finalmente y ante el gran número de apartamentos del conjunto residencial y la crisis, se procedió de forma particular al arrendamiento de los apartamentos a través de diversas páginas web. A tal efecto se aportaron contratos de arrendamiento turístico.

Expone la parte demandante que tan solo un año después de la adquisición y una vez equipados los apartamentos, la zona en que radican se vio sumida en una situación de crisis inmobiliaria sin precedentes con innumerables edificios destinados a vivienda que quedaron completamente sin vender y que las constructoras amueblaron dedicándolos a alquileres a precios sin competencia, lo que se tradujo en escasos arrendamientos, pero que no se supone ausencia de actividad.

Finalmente señala parte recurrente que se abonó un 16% de IVA y no un 7% que correspondía a las adquisiciones de inmuebles de carácter residencial, por lo que se solicita que, de forma subsidiaria, para el caso de que no se estime probada la dedicación de los apartamentos a la actividad turística, se aplique el tipo del 7% previsto para vivienda residencial.

TERCERO.-La Administración demandada entiende que debe desestimarse el recurso interpuesto ya que considera que la cuestión objeto del litigio es únicamente si la parte actora tiene o no la condición de empresaria y, como consecuencia de ello, le corresponde el derecho a la deducción del IVA.

Expone la Abogacía del Estado que la parte actora se ha limitado a aportar en sede administrativa una serie de documentos que son del todo insuficientes para que se consideren como elementos objetivos reveladores de una intención de iniciar una actividad económica al tiempo de adquisición de los inmuebles.

Respecto de los documentos aportados se alega que no acreditan una afectación real a una actividad empresarial, pues solo se aportan contratos de arrendamiento en del año 2007, de una temporada y sin acreditar el número de meses, y no hay ninguna otra prueba de la afectación exclusiva de los inmuebles a la actividad empresarial, siendo plenamente compatible con el uso particular del propietario.

CUARTO.-Para dar respuesta jurídica a la controversia planteada entre las partes resulta de aplicación la Ley reguladora del IVA, Ley 37/1992, que establece en su artículo 92 que los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido las satisfechas por las adquisiciones comprendidas en el artículo 94, que se refiere a entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al IVA.

Por su parte el artículo 99 de la misma ley establece que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos sin perjuicio de su rectificación posterior si hubiere alteración.

Finalmente, el artículo 93 exige tener la condición de empresario o profesional para poder ejercitar el derecho a deducir, y tales actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de los bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de esas actividades.

De tal forma que el régimen legal vigente exige que, para poder deducir el IVA soportado por la recurrente en la adquisición de los apartamentos turísticos y las plazas de garaje, tal adquisición se haya realizado para destinarlo a una operación sujeta al impuesto y, además, que la recurrente tenga la condición de empresario o profesional.

Lo realmente controvertido en este proceso es si la recurrente ostenta esa condición de empresaria o profesional que explota, de forma efectiva, los apartamentos turísticos y las plazas de garaje adquiridas.

QUINTO.-Con carácter previo a resolver la concreta controversia objeto de este proceso antes expuesta es preciso indicar que con anterioridad a este proceso ya se han dictado algunas resoluciones sobre casos similares en la misma urbanización de El Ejido (Almería), URBANIZACIÓN000 , conocida como DIRECCION000 .

Así, por ejemplo, en la Sentencia 28 de noviembre de 2016 , Sentencia 3.027/2016, recaída en el recurso 1306/2012 , se resolvió que la simple alta en el epígrafe no era prueba de que se desarrollase la actividad empresarial o profesional, y que tampoco la simple referencia a que se trata de apartamentos turísticos en la escritura pública era prueba suficiente de que se tratase de una actividad empresarial o profesional.

La Sentencia citada razonó que:

'en el expediente obra la escritura pública de compraventa del apartamento situado en un inmueble destinado a apartamentos turísticos, lo que a su parecer, pone de manifiesto que esa era su intención, dedicarse empresarialmente al alquiler de esos bienes. El único vestigio de esa intención era la consignación del epígrafe 685 que hizo de esa actividad empresarial en su declaración por el Impuesto sobre el Valor Añadido del año en que adquirió el inmueble.

Sin embargo ese epígrafe no se corresponde con la actividad que desarrollaba el ahora demandante. En efecto, el ahora demandante no se dedicaba a alquilar directamente el apartamento sino que cedió ese derecho a un tercero y es por ello que atendiendo a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas regulada en el Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, modificado por el RD 330/2003, de 14 de marzo , y que vino a sustituir la anterior regulación contenida en el Decreto 2518/1974, de 9 de agosto, procedería su encuadramiento del contrato de cesión atípico en el grupo 70.320 ó 70.321. Ambos epígrafes corresponden a actividades inmobiliarias por cuenta de terceros. Cabría calificar así la actividad de la entidad explotadora, que alquila el apartamento en cuestión por cuenta del ahora demandante ya que gestiona y administra la propiedad inmobiliaria o residencial ajena, concretamente del recurrente. Éste no realiza directamente y de manera personal ninguna actividad de alquiler pues cede el uso y disfrute del mismo a cambio de una contraprestación, si bien con determinadas especialidades en cuanto al cobro del precio y por medio de intermediario, pues la gestión del alquiler y resto de prestaciones se encargan a tercero.'

Y en el Fundamento de Derecho Octavo concluyó que:

'Llegados a este punto lo que hay que indagar es si se puede considerar desarrollo de una actividad empresarial la subrogación en un contrato de Management turístico que había suscrito los anteriores propietarios, la parte vendedora, con una empresa dedicada a ese menester de alquiler de apartamentos de esa clase. Es claro, a criterio de la Sala, que no llegamos a advertir que fuese la parte ahora recurrente quien llevara a cabo la actividad propia de hostelería, que es a la que podía asociarse la explotación de un apartamento turístico. No existe una ordenación de medios materiales y personales para la realización de esa actividad económica. La adquisición de un inmueble de la clase descrita no significa que llevara a cabo su explotación económica . Aún más de dedicarlo al alquiler nos encontraríamos ante un alquiler de apartamentos, que como tal operación está exenta del IVA y sin posibilidad de practicar la deducción del IVA soportado, ya que no resulta de aplicación la estipulación del art. 20.1.23 LIVA , que excepciona la exención.

En la escritura pública de compraventa, en el apartado de cesiones, se hacía constar que la parte vendedora había cedido para su explotación hotelera mediante un contrato de management turístico , el conjunto de apartamentos turísticos, entre los que se encontraba el apartamento objeto de transmisión, a la entidad Graneurocasa,S.A. También se recogía de manera expresa que se había entregado copia de ese contrato a la parte compradora, la hoy impugnante, y que ésta se subrogaba en la posición de la vendedora, en definitiva, que venía a aceptar ese contrato de explotación hotelera por dicha entidad.

Todo lo expuesto abona la tesis de que no hay prueba bastante y suficiente que ponga de manifiesto de manera objetiva y constatable la menor iniciativa de desarrollar personalmente una actividad como la que se aduce sobre el apartamento turístico adquirido, y respecto del que se practicó las deducciones por las cuotas de IVA soportada.

No consta que se dedicara a esa actividad con anterioridad y cuando adquirió el apartamento se subrogó en los derechos y obligaciones que la vendedora ostentaba en el contrato de management turístico suscrito con cierta entidad gestora, a la cual, según indicaba la propia escritura de compraventa, la vendedora había cedido el complejo para la explotación hotelera de los elementos privativos.

Aunque no se ha aportado ese contrato, la cesión para la explotación hotelera es habitual que se pacte la explotación hotelera del apartamento mediante el arrendamiento del mismo, sin intervención ni responsabilidad de la propietaria que se limita a obtener la renta percibida por el arrendamiento con el descuento que se pacte y que la gestora hace suyo en concepto de honorarios de gestión y administración.

Ninguna prueba existe, pues, ni de la realización por el demandante de la actividad de arrendamiento a través de un conjunto organizado de medios propios, es decir de la sujeción de su actividad al Impuesto sobre el Valor Añadido, ni mucho menos que el arrendamiento de los apartamentos en cuestión llevaran aparejados la prestación por aquel de las actividades complementarias que impedirían la exención de la actividad.

Consecuentemente, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 37/1992 y en el art. 27 de su Reglamento de desarrollo, ni a lo largo de la instrucción del procedimientos de gestión tributaria incoado, ni en vía revisora administrativa, ni tampoco ante esta instancia jurisdiccional, el demandante ha llegado a acreditar a través de elementos objetivos su intención de destino que el bien adquirido para el ejercicio de la actividad empresarial por el que soportó el IVA, haya sido destinado al fin empresarial pretendido.'

SEXTO.-Los razonamientos expuestos en el anterior fundamento por la Sentencia citada de 28 de noviembre de 2016 , son plenamente aplicables a este proceso, ya que se trata de la misma urbanización, se ha producido el mismo alta en el epígrafe 685 antes referido, y hay un mismo contrato de explotación con la mercantil Eurocasa, lo que supone, en aplicación del principio de unidad de doctrina, que el recurso deba ser desestimado.

A mayor abundamiento, si se analiza la prueba practicada en este proceso, se observa que desde la adquisición del inmueble solo se ha aportado un contrato de arrendamiento del año 2007, y que hay suministros de agua y de luz, lo que hace suponer que el apartamento ha sido utilizado, pero no para la actividad de arrendamiento turístico, sino para uso particular.

No se aporta ninguna otra prueba que acredite el efectivo y real ejercicio de esa actividad profesional.

No se ha acreditado haber percibido ningún otro ingreso por la actividad y falta igualmente la aportación de alguna prueba que acredite la realidad de la actividad, como datos de suministros o consumos.

Como señala la Abogacía del Estado, los datos aportados para tratar de acreditar la actividad profesional son manifiestamente insuficientes, y, visto el uso del apartamento, cabe concluir que dicho uso es plenamente compatible con un uso particular.

La carga de la prueba de la prueba de la existencia de elementos objetivos reveladores de la realización de una actividad profesional, conforme al artículo 105 de la LGT , corresponde a la parte recurrente en este proceso, que no ha aportado prueba suficiente de la realización de esa actividad, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Como última cuestión, de forma subsidiaria, se alega por la parte recurrente que se abonó un 16% de IVA y no un 7% que correspondía a las adquisiciones de inmuebles de carácter residencial, por lo que se solicita que, de forma subsidiaria, para el caso de que no se estime probada la dedicación de los apartamentos a la actividad turística, se aplique el tipo del 7% previsto para vivienda residencial.

Se trata de una cuestión nueva, que se introduce en el proceso judicial ex novo, pero que no fue planteada previamente en la vía administrativa ni tampoco en la vía económico administrativa.

Así, en la reclamación económico administrativa que obra en los folios 5 a 10 del expediente administrativo, presentada el día 27 de junio de 2011, no se realiza ninguna alegación al respecto, donde no se menciona en ningún momento de forma expresa que sea aplicable el tipo del 7% ni tampoco en el suplico de la reclamación económico administrativa se solicita otra cosa que no sea la anulación de la liquidación provisional al entender que las deducciones practicadas son conformes a Derecho.

De tal forma que como se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la previa vía administrativa, no es posible que por este Tribunal en este proceso se resuelva sobre la misma, lo que conlleva su desestimación, de acuerdo con los artículos 33 y 56 de la LJCA , que permiten plantear cuantos motivos de impugnación consideren convenientes, pero no cuestiones nuevas.

OCTAVO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, que en función del apartado 4 de la misma se limitan a un máximo de 1.000 euros a abonar por los honorarios de Letrado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Ezequiel contra la Resolución de 31 de octubre de 2012 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente, que se limitan a un máximo de 1.000 euros por el concepto de Letrado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024141412, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.