Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 951/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 241/2016 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 241/2016
SENTENCIA Nº 951/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 241/2016, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN TARRAGONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO, contra DON Teodulfo ,
representado por la Procuradora DOÑA LAIA GALLEGO URIARTE y dirigido por el Letrado DON RUBÉN
VIÑUALES ELÍAS.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 151/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona, el 27 de enero de 2016 se dictó sentencia estimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 29 de enero de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 10 de octubre de 2014, que denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar pedida por el aquí apelado en atención a un informe gubernativo desfavorable y sus antecedentes penales.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 27 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona , que estima el recurso formulado contra la resolución dictada el 29 de enero de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 10 de octubre de 2014, que denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar pedida por el aquí apelado en atención a un informe gubernativo desfavorable y sus antecedentes penales.

La sentencia apelada, tras indicación de que el recurrente tiene antecedentes policiales varios y así como penales por un delito de atentado, habiendo cumplido la pena impuesta, pone de manifiesto la acreditación de su arraigo familiar, circunstancia que debe prevalecer sobre los antecedentes penales, ya que se debe atender a la estabilidad de la unidad familiar en la que se integran dos menores de edad de nacionalidad española, resuelve estimar el recurso y ordena la concesión del permiso solicitado.



SEGUNDO.- La regulación de la residencia temporal se encuentra contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el que se dispone: '1. (...). 2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios. 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado. 4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley . 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. 6. (...). 7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley '.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de 11-12-2009, al regular en su artículo 124 la autorización de residencia temporal por razones de arraigo dispone: Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. (...).

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) (...)'.

Es de ver, pues, que para las autorizaciones de residencia circunstancias excepcionales por arraigo familiar el citado artículo no exige que el interesado carezca de antecedentes penales, como así se prevé para esa clase de autorizaciones pero por arraigo social o laboral, pero ello no excluye la necesidad de la valoración de esa circunstancias ya que el artículo 128.2.a) del citado Real Decreto, el regular el procedimiento exige que con la solicitud de autorización se acompañe certificado de antecedentes penales o documento equivalente del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español, sin mención de los antecedentes penales de España pues los mismos pueden ser comprobados por la propia Administración actuante.

No obstante, sería aplicable el criterio contenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el caso Alfredo Rendón Marín contra la Administración del Estado, cuyo apartado 87 concluye que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de 25 de marzo de 1957, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos a abandonar el territorio de la Unión.

En el mismo sentido las sentencias del mismo alto Tribunal de 8 de marzo de 2011 y 10 de mayo de 2017, entre otras.

Cuando de una autorización de residencia inicial se trata su artículo 69, titulado 'denegación de las autorizaciones de residencia iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', dispone: '1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: a) (...). e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable'.



TERCERO.- Con la documentación obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones se acredita que el aquí apelado es padre de dos niñas menores de edad, una de ellas con DNI, y todos ellos viven, junto con la madre de esas niñas, en un mismo domicilio.

Según la hoja histórico penal del Registro Central de Penados el apelado fue condenado por sentencia firme el 2 de julio de 2007 a la pena de multa de 20 meses, cumplida el 12 de julio de 2013, y a la pena de 20 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio activo, cumplida el 2 de mayo de 2008, por un delito de atentado cometido el 2 de julio de 2007.

En el informe gubernativo desfavorable a la concesión del permiso se hacen constar hasta 4 detenciones, una por resistencia/desobediencia, dos por atentado y otra por malos tratos físicos en el ámbito familiar.

Respecto de la última detención se ha aportado copia de la sentencia dictada el 30 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal 5 de Tarragona, que le absuelve por el citado delito. Con relación a las demás, no consta condena penal alguna.



CUARTO.- Dado el tiempo transcurrido desde la comisión del delito por el que el apelado fue condenado el apelado, las penas impuestas y su cumplimiento antes de la presentación de la solicitud de la autorización de residencia a su favor, es de apreciar que esos antecedentes penales no han de obstar, necesariamente, su otorgamiento, de forma que se hace necesaria la valoración de las demás circunstancias concurrentes en el mismo y el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de fecha 10 de mayo de 2017, asunto C-133/2017, en su apartado 72 refiere que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño, añadiendo en el 78 que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias.

Pese a que se pedía una autorización de residencia y trabajo no obra en el expediente administrativo contrato de trabajo u oferta de contratación a favor del apelado, ni ninguna acreditación de que el mismo disponga de medios económicos que le permitan hacerse cargo de las necesidades de las dos hijas menores de edad, con las que convive, como los artículos 31.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , exigen; pero, tampoco fue requerido al efecto ya que se consideró que los antecedentes penales obstaban, necesariamente, el otorgamiento de la autorización de residencia pedida cuando ello no es así, como se ha visto.

Procede, estimar parcialmente el recurso para anular la resolución recurrida y ordenar la retroacción del procedimiento para que, tras el requerimiento de información sobre los medios económicos de que dispone la unidad familiar en la que se integra el apelado, sus dos hijas menores de edad y la madre de las mismas, se resuelva sobre la autorización de residencia solicitada.



QUINTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Estimar el recurso de apelación formulado por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona , que se revoca.



SEGUNDO. Estimar parcialmente el recurso formulado contra la resolución dictada el 29 de enero de 2015 por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona.



TERCERO. Ordenar la retroacción del procedimiento.



CUARTO. Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.