Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 951/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 574/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00951/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 37274 45 3 2018 0000384
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000574 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Fructuoso
Representación D./Dª. ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 951/19
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 3 de julio de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 574/18, en el que son partes:
Como apelante, D. Fructuoso , representado ante esta Sala por la procuradora Sra. Sagardía Redondo
y defendido por la letrada Sra. Crisóstomo García.
Como apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN SALAMANCA), representada y defendida por la abogacía del Estado.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 178/18 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Salamanca, de fecha 15 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado nº 192/18.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso , representado y asistido por el Letrado Dª Manuela Crisóstomo García, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 14/06/2018 que acuerda la expulsión de D. Fructuoso y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho. Se imponen las costas procesales a la parte demandante con el límite de 500 euros'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante solicitando de la Sala 'se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en la revocación de la orden de expulsión dictada por Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca'. Solicitando mediante otrosí, el recibimiento del pleito a prueba y la condena en costas a la parte recurrida.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso de apelación formulado con imposición de las costas a la parte recurrente. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Con fecha 11/6/18, se dictó auto denegando el recibimiento del pleito a prueba, solicitado por la parte apelante, quedando las actuaciones conclusas para sentencia, y señalándose para su votación y fallo el pasado día 18 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 178/18 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Salamanca, de fecha 15 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado nº 192/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 14 de junio de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada en el mismo durante 3 años, prohibición que se extiende a los países que se señalan en la resolución recurrida, por haber incurrido en la infracción grave prevista en el art.

53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que se establece como tal: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Pretende el apelante que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él, anulando la resolución impugnada y dejando sin efecto la orden de expulsión.

Alega en defensa de su pretensión que la juzgadora de instancia no ha valorado correctamente sus circunstancias personales y familiares: lleva viviendo en España desde los 12 años, ha estado escolarizado, ha realizado cursos, tiene una madre de nacionalidad española, tiene un hijo nacido en España hace tres años y se han dictado unas medidas paternofiliales por el Juzgado de Familia en Salamanca por las que ostenta la patria potestad compartida del menor con la madre, con la obligación de contribuir a los alimentos del menor y con derecho a visitas, por lo que debe prevalecer el interés del menor. Añade que no puede considerarse que constituya un peligro para el orden público por la condena impuesta por un Juzgado de Salamanca a una pena de 22 días de trabajos comunitarios por un delito leve de violencia de género.

La abogacía del Estado solicita la confirmación de la sentencia porque el apelante se encuentra irregularmente en España y no consta arraigo familiar o sociolaboral alguno; por el contrario, ha sido condenado a 5 días de localización permanente, tres meses de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella por un delito de violencia en el ámbito familiar, injurias o vejaciones en la causa 134/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia nº 38, de 21 de enero de 2019 (casación 4856/17 ) y reitera en la sentencia 153, de 8 de febrero del corriente (casación 4666/2017 ), ha dicho: A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En la STC 131/2016, de 18 de julio de 2016 , en la que se examina en el marco de un recurso de amparo un supuesto en el que el recurrente había sido expulsado, al amparo del art. 57.2 de la LOEX, porque había sido condenado en Bélgica a una pena de prisión de 3 años y alegaba su arraigo familiar en España, donde tenía hijos escolarizados, entre otras circunstancias, se dice: 'En cualquier caso, si no fuera así, esto es, si la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el art. 24 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa, y, más en concreto, a la dictada en apelación que, bajo el entendimiento de que el art. 57.2 LOEx contempla una medida adoptada legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería, sin que sea aplicable lo establecido en la LOEx para las sanciones, y, en particular, el art. 57.5, ni tampoco el art. 55.3 sobre el principio de proporcionalidad, consideró que no cabía valorar las circunstancias personales del actor ni su arraigo, porque tal circunstancia no tiene 'ninguna relevancia respecto a ese motivo de expulsión'. Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional 'en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )', manifestó que 'los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En la misma línea la STC 201/2016, de 28 de noviembre .

3. En el presente caso, el apelante, ecuatoriano, nacido el NUM000 de 1997, se encuentra irregularmente en España porque caducó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales el 12 de enero de 2018; anteriormente, había caducado la autorización de residencia de familiar comunitario el 4 de mayo de 2010, y después el 4 de mayo de 2015.

Consta una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca de 24 de mayo de 2017 , por la que se le condena por un delito de violencia en el ámbito familiar a tres meses de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella y 5 días de localización permanente.

El apelante vive en España desde el 2009; está empadronado en Salamanca; ha estado escolarizado de 2009 a 2013, cursando 6º E.P. a 1º de la E.S.O. y en el curso 2013- 2014 en un programa de cualificación profesional iniciales; es padre de un niño nacido en España el NUM001 de 2015 y se han dictado unas medidas paternofiliales por el Juzgado de Familia en Salamanca en sentencia de 27 de febrero de 2018 , en virtud de las cuales el apelante ostenta la patria potestad compartida del menor con la madre, con la obligación de contribuir a los alimentos del menor (150 €) y con derecho a visitas. Consta alguna transferencia bancaria realizada a favor de la madre de su hijo y otras de su madre a él.

4. Aplicando la doctrina jurisprudencial señalada, dado que el apelante lleva la mayor parte de su vida en España y que tiene un hijo menor de edad nacido aquí, donde reside la madre, con la que comparte la patria potestad y la obligación de alimentos, cuyo cumplimiento parcialmente ha probado que ha cumplido y que la condena que se le ha impuesto por un delito leve no representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, se estima prevalente el interés del hijo menor en mantener la relación paternofilial, que resultaría afectada por la orden de expulsión, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, acordamos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fructuoso , anulando la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 14 de junio de 2018.

5. Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas ( art. 139.2 de la LJCA ) y tampoco de la primera instancia, por las dudas de derecho planteadas, que se evidencian en el distinto criterio seguido en la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por don Fructuoso contra la sentencia nº 178/18 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Salamanca, de fecha 15 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado nº 192/18, la revocamos y, en su lugar, acordamos estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquel, anulando la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 14 de junio de 2018, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.