Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 952/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 266/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA: 00952/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 266/19
APELANTE: CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
APELADO: VISAMA RESTAURACION, S.L.
PROCURADOR: Dª TANIA REVUELTA CAPELLIN
SENTENCIA
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 266/19, interpuesto por la Consejería de Bienestar Social del Principado de
Asturias, representada por el Letrado del Principado, siendo parte apelada la entidad Visama Restauración,
S.L., representada por la Procuradora Dª Tania Revuelta Capellín. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª
María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 239/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia de 2 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, por la que estimando el recurso contencioso-administrativo por inactividad del organismo Establecimientos Residenciales para Ancianos (en adelante, ERA) en relación al escrito presentado el 22 de septiembre de 2017, condena al mismo al abono de la suma de 36.481,03 euros.

La apelante alega que se ha alterado el objeto y fundamentación del recurso posibilitando su indebida admisión, con infracción de lo establecido en los artículos 45, 33.2 y 69.c/ LRJCA. Esgrime en tal sentido que habiéndose interpuesto el recurso contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante el ERA y planteada la inadmisión del mismo por no haberse agotado la vía administrativa, el juez a quo solventa el debate aplicando la figura de la inactividad del art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional. Añade que el escrito presentado el 22 de septiembre de 2017, no constituye un requerimiento en el sentido exigido por el citado art 29.1 y que, aun configurándolo de esta manera, resultaría inadmisible al haber transcurrido el plazo fijado en el art. 46.2 LRJCA, al haberse presentado la demanda el 30 de julio de 2018, es decir, transcurridos los dos meses siguientes a los tres exigidos por el art. 29 LJ. Finalmente, tacha de incorrecta la aplicación de la figura de la inactividad a que se refiere el tan citado precepto por inexistencia de sustrato normativo y dado que no existe resolución expresa de la solicitud de abono de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios; sin que las reglas de la buena fe a que se refiere la sentencia dictada, puedan prevalecer a la aplicación de normas de carácter imperativo, citando al efecto el art. 220.2 TRLCSP, que exige la efectividad de los daños y perjuicios.



SEGUNDO.- La apelada pone de relieve en su escrito, con carácter preliminar, el hecho de que la propia representación letrada de la Administración planteó la suspensión del procedimiento, al estimar que el acto administrativo impugnado pudiera no ajustarse a derecho, lo que significa que su evaluación, al menos durante un tiempo, fue coincidente con el fallo de la sentencia que ahora recurre. Niega, en todo caso, la concurrencia de los motivos expresados, alegando que el escrito previo a la reclamación lo fue por inactividad de la Administración, así como que quedó demostrada la existencia de un reconocimiento expreso del Letrado del referido organismo de la existencia de una propuesta favorable a la reclamación con objeto de paralizar la reclamación judicial, reconocimiento que no fue luego materializado en efectivo pago motivando el ejercicio de la acción. Se alega que el art. 29.1 LJ, ha sido debido y justamente aplicado por el juzgador, sin indefensión alguna para la Administración que, conforme señala el fundamento de derecho tercero de la sentencia, fue la que dictó la propuesta de resolución fijando el importe de la indemnización que ella misma estimaba procedente.



TERCERO.- Desde un punto de vista estrictamente formal, hay que reconocer la confusión de la reclamante a la hora de encauzar el recurso originario, pues si bien los escritos presentados en la vía administrativa hacen expresa referencia a la 'inactividad' de la Administración en el cumplimiento de la obligación de abonar los daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato, el recurso contencioso- administrativo se formula contra la 'desestimación presunta' de la reclamación de pago formulada en la previa vía administrativa.

Es sabido que no puede hablarse de inactividad cuando entra en juego el silencio, positivo o negativo de la Administración, pues en tales casos el interesado no está inerme sino que perfectamente puede impugnar el acto presunto. La lectura de la Exposición de Motivos de la LRJCA se refiere a esta cuestión cuando, al tratar del recurso contra inactividad, nos refiere: 'El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo.

De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas'.

Ahora bien, la sentencia apelada aprecia la inactividad de la Administración así como que tal fue la pretensión que se instó ante la misma, en términos que esta Sala no puede sino compartir plenamente. En efecto, dedica los fundamentos de derecho segundo y tercero a relatar lo acontecido en el desarrollo del contrato de servicios de alimentación y gestión de cafetería en el Centro Polivalente de Recursos del Naranco a la empresa VISAMA RESTAURACIÓN, S.L., y su resolución al amparo de lo establecido en el art. 308 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, indicando: 'El parecer del propio órgano administrativo ERA, y que se sometía así a dictamen del Consejo Consultivo (propuesta de resolución de la directora de área de régimen jurídico y asuntos generales del ERA, documento 20 del expediente administrativo folio 13 de dicho documento) era el que procedería la resolución del contrato, devolver la garantía, la indemnización del 10% de los trabajos pendientes y, junto a ello, dado que concurría la circunstancia de que la ejecución del contrato había estado previamente suspendida, ello daría lugar a la indemnización al contratista de los perjuicios derivados de esta suspensión (...) y concluye en la procedencia del importe indicado de 36.481,03 euros'. Según se relata en la sentencia como hechos probados, el ERA, acogió el parecer del Consejo Consultivo y no incluyó en la resolución del contrato cantidad alguna en concepto de indemnización derivada de la suspensión acordando su tramitación separada, siendo para obtener la efectividad de esta resolución, por lo que la empresa presentó los escritos de 21-4-2017, 22-9-2017 y 14- 2-2018. El sentido que en ellos se hace de dirigirse frente a 'la inactividad material' y 'al amparo del art. 29.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa' aparece fuera de toda duda, razón por la cual no es posible compartir que el juzgador a quo haya modificado el objeto del recurso causando indefensión a la Administración. Y ello porque pese a la confusión en que, se reitera, incurrió la demandante a la hora de identificar el objeto del recurso en su primer escrito, es lo cierto que no ha habido variación de lo interesado en la vía administrativa respecto a la pretensión en la vía contencioso-administrativa, ya que en la demanda se hace expresa referencia al 'escrito de apercibimiento por inactividad material de la Administración', con remisión al documento número 2 del expediente administrativo. Entendemos que ha de primar una cierta flexibilidad y no proceder, como se pretende, a inadmitir el recurso en supuestos como el expresado, desgraciadamente frecuentes en la práctica forense debido a la confusión entre la inactividad formal por incumplimiento de la obligación de resolver sobre lo pedido, que da pie al interesado a invocar los efectos del silencio sustitutivo a la resolución; y la inactividad material en la que se incluían todas las demás omisiones ilegales de actividad jurídica o material que son las que carecían de todo mecanismo normativo de garantía y control hasta la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que contempla expresamente el recurso contra la inactividad de la Administración en su art.

29. El principio ' pro actione' y el hecho de que, en realidad, no se formula en la demanda una pretensión que no sea la instada en el escrito inicial del recurso ni se dirige contra acto distinto del inicialmente delimitado, imponía su admisión al objeto de verificar si la pretensión instada es, o no, ajustada a derecho.

También se comparte por esta Sala el rechazo a la pretensión de extemporaneidad del recurso, dada la reiterada jurisprudencia (por todas SSTC 179/2003 y 220/2003 de 15 de diciembre), que impide dictar tal pronunciamiento cuando es la Administración la que ha incumplido su deber de resolver la pretensión instada por el interesado. Para el concreto supuesto aquí planteado, la STS de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2534 ) declara ' mientras persista esta situación, y siga la Administración por tanto sin atender al cumplimiento de una obligación de hacer legalmente exigible que le compromete a la realización de una determinada conducta material (prestación), no puede beneficiarse de su propio incumplimiento ('allegans propriam turiptudinem non auditur') y, por eso, los sujetos que se ven abocados a soportarlo y que padecen sus consecuencias mantienen abierta la vía prevista en el artículo 29.1 LJCA -de reunir asimismo, desde luego, los requisitos legalmente establecidos mal efecto- para reaccionar y poner fin a la inactividad mediante la obtención del correspondiente pronunciamiento de condena en sede jurisdiccional ( artículo 71 LJCA ). -De otro modo se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que este precepto garantiza la efectividad de aquel derecho, de modo particularmente intenso en lo que constituye su núcleo primario ymás esencial -esto es, en su vertiente de 'derecho de acceso a la jurisdicción'- y proscribe consecuentemente una interpretación de las causas de inadmisibilidad que responda a un rigorismo o a un formalismo excesivo que se sitúe en clara desproporción con los intereses que se sacrifican.'

CUARTO.- En el aspecto sustantivo o material, alega el apelante que no existe inactividad al no darse los elementos del art. 29.1 LRJCA, es decir, disposición general no necesitada de acto de aplicación o bien acto, contrato o convenio que reconozca a la recurrida el derecho al cobro de la cantidad reclamada. Considera que no cabe atribuir carácter generador de derechos a los informes, propuestas o actos de trámite existentes en el procedimiento.

Se trata sin duda de la cuestión más vidriosa de las que se plantean en esta apelación. No obstante, el contundente relato de hechos que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada -- y cuya realidad no ha sido desmentido por la apelante-- revela que la invocación a esta figura de la inactividad por parte de la reclamante, y su aceptación en la sentencia de instancia, es plenamente ajustada a la Ley.

Y es que lo acontecido no se limita a meros informes o actos dictados en un expediente, sino que la sentencia pone de relieve una serie de actuaciones en el tiempo por parte de todos los intervinientes en el expediente, por virtud de las cuales 'se entendía procedente la indemnización al contratista por los perjuicios que resultaban de la suspensión del contrato por así disponerlo el art 220 TRLCSP y además en la cuantía de 36.481,03 euros y, si así no se hizo finalmente, no fue por entender que esa indemnización no fuera procedente o que no se estimase acreditada (...) sino por razón del dictamen del Consejo Consultivo, en el sentido de entender separada esa indemnización de la que procedía acordar en vía de resolución del contrato'. Tales actuaciones no son solo informes o propuestas, como la de 3-5-2016 de la directora gerente del ERA y la de 29-5-2016 de la directora del área de régimen jurídico y asuntos generales del mismo organismo autónomo (ambas favorable a la reclamación y por el citado importe), sino que incluso fuera del expediente se produjeron actos que demostraban de modo inequívoco y manifiesto la asunción por parte de la Administración de la procedencia de esa indemnización por el concreto importe reclamado. En este sentido es revelador que, como también se recoge en la sentencia apelada, por parte del letrado adscrito al ERA así le fuera manifestado al reclamante en un intento de evitar la judicialización de la reclamación.

Por lo tanto, el hecho de que no exista una resolución que de forma definitiva fijara el derecho que se reclama, no impide apreciar la realidad de la obligación de pago de la Administración y su generación a través de actos expresos, todos ellos en el mismo sentido de reconocimiento de esta obligación a efectos de configurar el sustrato normativo que permite la entrada en juego del art. 29.1 LRJCA. No evidentemente el de su apartado segundo, que sí exigiría una resolución firme que reconociera el derecho a la prestación pecuniaria, pero sí el de su apartado primero, que fue el recogido en la sentencia y que surge de la apreciación de la ilegalidad del comportamiento omisivo de la Administración, una vez comprobada fácticamente la omisión denunciada a través de sus propios actos anteriores.

Evidentemente, en esta constatación es preciso tener en cuenta la doctrina de los actos propios y las reglas atenientes a la buena fe y al abuso de derecho. Así, y en relación a la primera, hay que recordar que la jurisprudencia ha aplicado reiteradamente la doctrina los actos propios en la esfera del Derecho administrativo, sobre todo en relación a la Administración y no solo al administrado ( SSTS de I-6- 1999,28-9-2004 , 14-7-2005 , 15-11-2005 y 6-2-2007). La STS de 28 marzo 2006 , con cita de las SS 25-9-1986, 24-1 y 13-6-1989 y 22-9-2003, declara que es un principio general de Derecho el de que nadie puede ir contra sus propios actos, que supone que nadie puede negar en el proceso lo que tiene expresamente admitido y reconocido fuera de él, pues a esto se oponen los principios de la lealtad y de la buena fe que tienen plena acogida en el Título Preliminar del Código Civil, de aplicación general. Esta doctrina ha sido 'aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares', e implica 'la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes ' venire contra factum propium'.

En este sentido se comparte el razonamiento que sobre la buena fe se expone por el juez a quo, cuando señala: 'no parece sea compatible con dicha buena fe el que frente a los escritos que presentaba la parte (hasta por tres veces) se omita resolución expresa alguna e incluso se le comunique telefónicamente que su resolución va a ser estimada para que no se judicialice su reclamación y sea ya en vía judicial cuando se opone la falta de presentación de un recurso de alzada sobre el que previamente no se indicó información alguna, habiéndose incumplido además de forma reiterada su deber de resolver (ninguno de los 3 escritos presentados por la parte obtuvo respuesta) y de notificar la resolución indicando si la misma es o no firme y el recurso que procede contra ella'.

Como señala para un caso similar la STSJ Canarias del 23 de octubre de 2018 (Recurso: 111/2018): ' Incluso si admitiésemos -a efectos meramente dialécticos, claro está- que la actuación seguida por la representación del Sr.

Emilio no hubiese sido un ejemplo de ortodoxia procedimental, ni tampoco procesal, la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda cuenta con una insalvable pega: Que choca de frente con la realización de la Justicia, que es, al fin y al cabo, la meta del proceso, e ignora una doctrina jurisprudencial, ya muy antigua, que proscribe 'interpretaciones formalistas que al conducir a la inadmisión impiden resolver en justicia el fondo del asunto ' .



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, se estima la existencia de legítimas discrepancias jurídicas que justifican la no imposición de costas tal y como permite el art 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 2 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, que se confirma en sus propios términos; sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.