Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 952/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 834/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO
LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 952/2019
En el recurso de apelación número 834/2018.
Es parte apelante D. Humberto , representado por la procuradora Dª Mª Ángeles Montesinos Ripoll y defendido
por la letrada Dª Celia Electra Simarro Sanchis.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 139/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 158/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante articuló frente a un acuerdo del Sr.
subdelegado del gobierno de 30 marzo 2017, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por
un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Humberto cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 139/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 158/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante articuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 30 marzo 2017, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Humberto : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo se indica que: * '... hallándonos ante un extranjero que no ha acreditado la concurrencia de hipotético arraigo social, económico, laboral o familiar, u otra circunstancia que pudieran atenuar la culpabilidad o la trascendencia o el riesgo de la infracción'.

* '... no aporta la documentación idónea para acreditar el vínculo de parentesco alegado - certificado de nacimiento o libro de familia -, y aún considerando que el parentesco podría darse por acreditado con la identidad de apellidos, lo cierto es que en este caso el apellido no coincide con el que tiene a quien designa como su padre'.

* 'Tampoco que se puede dar por acreditada la convivencia con el certificado aportado, y no ha probado la dependencia económica con sus parientes' ( sentencia 139/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio - pero teniendo en cuenta que en su apelación plantea otras cuestiones que no es preciso expresar en este apartado expositivo al no desvirtuarse por la defensa en juicio del apelante, como se comprobará infra, que los rasgos del arraigo con el que cuenta éste basten para lograr la consecuencia de revocar la decisión judicial de instancia -, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... el recurrente justifica su domicilio, acredita hallarse empadronado junto a su padre que ha conseguido la nacionalidad española'.

'Su padre tiene una pareja también de nacionalidad española y tiene dos hermanos por parte de padre también españoles'.

'Su padre de nacionalidad española y su madrastra son quienes le proporcionan en estos momentos el sustento'.

'... Se aporta como documento 2 de este recurso partida de nacimiento de mi cliente Humberto donde aunque los apellidos no coinciden porque él lleva los de sus abuelos maternos, su padre es Rogelio '.

'... la sentencia impugnada reconoce que mi representado consta empadronado y vive en el mismo domicilio que su padre de nacionalidad española' (páginas 1ª y 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 139/2018, de 21 de mayo.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 834/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 158/2017 en función de que: '... hallándonos ante un extranjero que no ha acreditado la concurrencia de hipotético arraigo social, económico, laboral o familiar, u otra circunstancia que pudieran atenuar la culpabilidad o la trascendencia o el riesgo de la infracción'.

'... no aporta la documentación idónea para acreditar el vínculo de parentesco alegado - certificado de nacimiento o libro de familia -, y aún considerando que el parentesco podría darse por acreditado con la identidad de apellidos, lo cierto es que en este caso el apellido no coincide con el que tiene a quien designa como su padre. Tampoco que se puede dar por acreditada la convivencia con el certificado aportado, y no ha probado la dependencia económica con sus parientes' ( sentencia 139/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... el recurrente justifica su domicilio, acredita hallarse empadronado junto a su padre que ha conseguido la nacionalidad española'.

'Su padre tiene una pareja también de nacionalidad española y tiene dos hermanos por parte de padre también españoles. Su padre de nacionalidad española y su madrastra son quienes le proporcionan en estos momentos el sustento'.

'... Se aporta como documento 2 de este recurso partida de nacimiento de mi cliente Humberto donde aunque los apellidos no coinciden porque él lleva los de sus abuelos maternos, su padre es Rogelio '.

'... la sentencia impugnada reconoce que mi representado consta empadronado y vive en el mismo domicilio que su padre de nacionalidad española' (páginas 1ª y 3ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Humberto ha articulado frente a la sentencia 139/2018, de 21 de mayo, porque el empadronamiento con un padre de nacionalidad española carece, per se, de valor suficiente para, sin la acreditación de mayores circunstancias de arraigo familiar, social o laboral con el territorio español, avalar la nulidad de un acuerdo de expulsión por carecer de un título legal para residir en él.

Además, el tribunal tiene en cuenta que el escrito de apelación presentado en el rollo 834/2018 omite desplegar cualquier tipo de actividad alegatoria tendente a exhibir qué rasgos concretos de convivencia, dependencia económica ... modulan el específico arraigo con el que cuenta la parte que solicita la revocación de la sentencia de 21/05/2018.

La circunstancia de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión se adscriba a una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad, tanto la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar como los rasgos específicos que presenta esa relación (más allá de la existencia de un empadronamiento conjunto).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia 139/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 158/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante articuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 30 marzo 2017, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.