Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 953/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 874/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVAÉZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO
LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 953/2019
En el recurso de apelación número 874/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Es parte apelada D. Cosme , representado por la procuradora Dª Mª Amparo Pont Pérez y defendido por el
letrado D. Manuel Calvo Guerrero.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 339/2018, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 245/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Cosme formuló frente a un acuerdo del Sr.
subdelegado del gobierno de 16 noviembre 2016 - confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2017 -, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 339/2018, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 245/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Cosme planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 16 noviembre 2016 - confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2017 -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Cosme : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (acuerdo de 16/11/2016).

El Juzgado revoca estos actos administrativos tanto a la vista del arraigo con el que cuenta el solicitante de la tutela judicial como de la falta de adecuación que media entre la medida de expulsión y los datos de hecho que obran el procedimiento abreviado 245/2017.

Con esta perspectiva, en el fundamento de derecho cuarto de la decisión a quo indica que: * '... Del análisis del expediente no se acreditan circunstancias negativas a tener en cuenta (...) no constan antecedentes policiales, consta empadronado en Orihuela (...) ha residido en España desde hace más de diez años en situación regular y no ha podido renovar el permiso al haberle sido denegada tal renovación por los antecedentes'.

* 'Y, por último, al tiempo de notificación del inicio del procedimiento de expulsión, el procedimiento penal se encontraba ya en archivo definitivo por cumplimiento de la pena impuesta (40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y 16 meses y 1 día de privacidad de la tenencia de armas y porte de las mismas'.

* '... al no haberse acreditado (...) factores que agraven la estancia irregular del recurrente (...) de forma que la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad. La falta de motivación fáctica de que adolece la resolución administrativa no puede ser subsanada' ( sentencia 339/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante no dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... Dicha valoración no puede resultar suficiente para la estimación del recurso contencioso, ya que ni concurren ni se acreditan ninguno de los supuestos establecidos en los apartados 2 a 5 de la Directiva, ni en el artículo 5(a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate)'.

'Por ello, de acuerdo con el principio de interpretación conforme la resolución recurrida debió ser confirmada' (página 5ª).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 339/2018, de 18 de abril.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar, social y laboral.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, social y/o laboral con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelado (Sr. Cosme ).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 874/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 245/2017 en función de que: '... Del análisis del expediente no se acreditan circunstancias negativas a tener en cuenta (...) no constan antecedentes policiales, consta empadronado en Orihuela (...) ha residido en España desde hace más de diez años en situación regular y no ha podido renovar el permiso al haberle sido denegada tal renovación por los antecedentes. Y, por último, al tiempo de notificación del inicio del procedimiento de expulsión, el procedimiento penal se encontraba ya en archivo definitivo por cumplimiento de la pena impuesta (40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y 16 meses y 1 día de privacidad de la tenencia de armas y porte de las mismas'.

'... al no haberse acreditado (...) factores que agraven la estancia irregular del recurrente (...) de forma que la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad. La falta de motivación fáctica de que adolece la resolución administrativa no puede ser subsanada' ( sentencia 339/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... Dicha valoración no puede resultar suficiente para la estimación del recurso contencioso, ya que ni concurren ni se acreditan ninguno de los supuestos establecidos en los apartados 2 a 5 de la Directiva, ni en el artículo 5(a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate)'.

El escrito de oposición a la apelación indica, por su parte, que: '... tuvo residencia legal en el pasado y no se acreditaron circunstancias negativas a tener en cuenta, pues los antecedentes penales que constaban en el expediente administrativo estaban cancelados y el procedimiento penal se encontraba en archivo definitivo' (página 1ª).

b.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 339/2018, de 18 de abril, a pesar del notorio valor del arraigo social y laboral que alegó D. Cosme .

El arraigo consistía en la residencia en España durante más de diez años: En términos del órgano judicial a quo: '... ha residido en España desde hace más de diez años en situación regular y no ha podido renovar el permiso al haberle sido denegada tal renovación por los antecedentes'.

Éste es un arraigo de la máxima relevancia; y, en principio, dispone (desde luego) de valor suficiente como para determinar la falta de conformidad al ordenamiento legal aplicable de una decisión de expulsión de la persona que cuenta con esas muy importantes circunstancias de vínculo con España.

Sin embargo, hay dos datos que impiden al tribunal coincidir con el posicionamiento jurídico que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche estimó como más plausible en derecho.

c.- El primero es el de la comisión de un delito de violencia de género.

Y es que aunque la expulsión se asienta en la estancia irregular del Sr. Cosme en España ('... El interesado no ha realizado ningún trámite tendente a legalizar su estancia en España desde 21/10/2014', fundamento de derecho tercero, acuerdo de 10/01/2017), puede valorarse su comportamiento ilícito.

Debiendo comprobarse, en esta sede: - los rasgos del delito que cometió; - el desvalor jurídico del mismo; - el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos.

Tomando en consideración estas circunstancias, el arraigo laboral y social de D. Cosme queda desvirtuado, en gran medida, por la mención a sus antecedentes penales que consta al folio 19 del expediente administrativo: '... Condenado en sentencia de fecha: 06/08/2013 (...) Por un delito de violencia doméstica y de género.

Lesiones y maltrato familiar (...) A la pena de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad (...) 16 meses y 1 día de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas'.

d.- El segundo, el de que no hay constancia precisa, en la controversia de instancia, de que la afirmación judicial de que D. Cosme '... ha residido en España desde hace más de diez años en situación regular' coincida con el veraz vínculo mantenido, con este país, por el apelado.

Lo que consta y lo que él alegó en el expediente administrativo fue la tenencia de un título inicial de residencia y trabajo y una posterior denegación: '... Cuarto.- Que el Sr. Cosme tiene arraigo suficiente en España al encontrarse residiendo más de 10 años en España, habiendo estado en situación regular y habiendo sido denegada su renovación' (hechos, recurso de reposición que obra a los folios 40 a 46 del expediente administrativo).

Y es muy diferente el supuesto de quien permanece diez años en situación legal en España de quien reside (si es que se remite a datos objetivos de prueba que lo acredite), durante este tiempo, solo con un pequeño lapso de forma atenida al ordenamiento aplicable.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes. Las generadas en el procedimiento abreviado 245/2017 las ha de pagar el Sr. Cosme (principio del vencimiento).

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 339/2018, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 245/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Cosme formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 16 noviembre 2016 - confirmado, en reposición, el 10 de enero de 2017 -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER la conformidad a derecho de las resoluciones de 16/11/2016 y 10/01/2017.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 874/2018 a ninguno de los litigantes. Las que se generaron en el procedimiento abreviado 245/2017 las ha de pagar el Sr.

Cosme (principio del vencimiento).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.