Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 954/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 629/2015 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 629/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº954-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.
D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 629/15 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANArepresentada por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 178/15de
fecha 16 de juniodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5de VALENCIAen procedimiento
abreviado n.º 389/2013, siendo parte apelada Dª Ana María representada por la Procuradora Dª M.ª CARMEN
JOVER ANDREU.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº5de VALENCIAdictó Sentencia nº 178/15de fecha 16 de junioen Procedimiento abreviado nº 389/201 con el siguiente pronunciamiento: DEBO ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Ana María frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 11 de junio de 2013 por la que se declara extinguida la autorización concedida a la recurrente, segunda renovación de autorización de residencia temporal y trabajo, declarando la nulidad del acto recurrido pues no es conforme a derecho, declarando el derecho de la recurrente a la concesión y disfrute de la autorización de residencia y trabajo (segunda renovación), con condena en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANArepresentada por la ABOGACÍA DEL ESTADOse interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de octubrede 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentenciaapeladaen lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 178/15de fecha 16 de junioen Procedimiento abreviado nº 389/201 con el siguiente pronunciamiento: DEBO ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Ana María frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 11 de junio de 2013 por la que se declara extinguida la autorización concedida a la recurrente, segunda renovación de autorización de residencia temporal y trabajo, declarando la nulidad del acto recurrido pues no es conforme a derecho, declarando el derecho de la recurrente a la concesión y disfrute de la autorización de residencia y trabajo (segunda renovación), con condena en costas a la demandada.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Se reproduce,en primer lugar lo dispuesto por elartículo 162.2 del RD557/2011, por el que se regula la extinción de la utorización de residencia temporal, entre otras circunstancias,cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia (apartado c).

Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado, prosigue el juez a quo señalando que elpadre de la recurrente, D. Ismael , en el momento de la segunda renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar presentó contrato de trabajo suscrito con la empresa promociones ARA 2006 SL que, a tenor del informe de la inspección de trabajo de 20-02-13, se incluía dentro de una red organizada de empresas ficticia que tenía como objetivo la obtención de prestaciones indebidas de la seguridad social o la generación de altas de falsos trabajadores con el objetivo de conseguir autorizaciones o renovaciones de residencia y trabajo en España.

Sin embargo en el presente supuesto, prosigue la sentencia de la instancia,la recurrente, nacida el NUM000 de 1994, era menor de edad en el momento de la solicitud de renovación del permiso temporal (23 de marzo de 2013) y por lo tanto cabe apreciar que los efectos de la corrección de la conducta antijurídica desplegada recaerían, de prosperar la actuación administrativa, sobre quien nada tuvo que ver con las presuntas irregularidades.

Si bien no se trata de la revisión de un acto administrativo favorable sino de una medida establecida legalmente para aquellos supuestos en los que se compruebe la falta de fundamento de la solicitud, lo cierto es que las facultades de la administración de replantear situaciones jurídicas previas no dejan de estar condicionadas en el caso de que afecten a terceros que han actuado de buena fe, y nada se establece en el expediente administrador en sentido contrario, por los límites que impone la seguridad jurídica de los que constituye buena manifestación lo establecido en el art. 106 de la LRJAPC según el cual las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Además, se da la circunstancia, refiere el juez a quo,de que la recurrente tiene la condición de víctima de violencia de género según la sentencia 2/13, de 13 de enero del Juzgado de violencia sobre la mujer núm.

3 de Valencia , en cuyos hechos probados se establece que fue victima de amenazas del art. 171.4 y 5 del CP , condenando por ello al padre de la recurrente, presunto autor de la conducta que dio lugar a la extinción de la autorización, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de prohibición de tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento a la recurrente y a su madre durante un plazo de un año.

En tal sentido el art- 19 de la ley Orgánica 4/2000 , establece que el cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente en caso de que la cónyuge reagrupada fuera víctima de violencia de género, desde el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.

Y el artículo 31 bis de esa misma norma establece que '1.- las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a), y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.

3 . La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal. En el momento de presentación de la solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o través de representante, también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades , o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia... 4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas. En el supuesto de que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo para su solicitud.

En igual sentido el art. 40.j) S de la LO de extranjería determina que 'no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género'.

Tales preceptos vienen a establecer un principio de protección de la situación jurídica en España de las personas objeto de violencia de género y ello aunque se encuentren en una situación de estancia ilegal, protección que con mayor motivo debe operar en supuestos en el que como nos ocupa en el que la afectada se encontraba regularmente en nuestro país. Máxime cuando la situación de ruptura de la relación familiar que pone de manifiesto la sentencia aludida se ha traducido en una patente disminución de las facultades de defensa de los intereses de la recurrente en el seno del procedimiento administrativo de extinción, dada la intervención paterna en los actos administrativos que venían a afectar a la situación de residencia legal y el desconocimiento de la actora de lo realizado por su parte.

Por lo que procede ala estimación del recurso interpuestodeclarando la nulidad del acto recurrido yel derecho de la recurrente a la concesión y disfrute de la autorización de residencia y trabajo (segunda renovación)

TERCERO : Frente a ellola Abogacía del Estado,parte apelante, esgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Reitera en esta instancia los motivos de impugnación en los que sustentó la contestación a la demanda y que dieron lugar a la extinción de la autorización de residencia y trabajo de la que era titular la reagrupante.

Sostiene que la sentencia en la que el juez de la instancia sustenta la estimación del recurso no guarda relación alguna con la cuestión objeto de debate y que en todo caso, los preceptos invocados en la instancia permitiran a la recurrente, y a su madre, solicitar un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, cuya vigencia sería incluso superior al aquí extinguido, pero en modo alguno permite invalidar la actuación administrativa impugnada acorde con el contrato de trabajo fraudulento del padre de la actora que ha sido, el que ha dado lugar, a la autorización de la que ésta es titular e interesando, por todo ello, la íntegra estimación del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia apelada.

Por su parte como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, la situación del apelante, ajena a la situación que ha dado lugar a la extinción de la autorización de residencia y trabajo de la que era titular su padre, siendo acordes a derecho la normativa aplicada por la sentencia apelada de la que se desprende la protección a las víctimas de la violencia de género y solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto el objeto del recurso lo constituye la resolución de extinción de la autorización de residencia temporal de la que era titular la recurrente (segunda renovación) por reagrupación familiar, como consecuencia del informe emitido por la Inspección de trabajo en fecha 20/2/2013 en cuyas conclusiones se declara que el contrato obtenido por el padre de la recurrentey que fue, en su día, el que permitió la obtención del permiso de residencia era fraudulento, lo que conlleva la extinción de los permisos obtenidas en base al citado contrato.

No obstante la sentencia apelada anula la extinción de dicha autorización atendiendo a que la recurrente fue víctima de un delito de violencia de género conforme a la sentencia de 13/1/2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 3 de Valencia y sentencia a la que fue condenado su padre Ismael como autor de un delito de amenazas con las penas, entre otras, de alejamiento de un año de su mujer y su hija, recurrente en el presente supuesto.

Como consecuencia de lo anterior y en aplicación de los art. 19 de la LO 4/2000 , en su párrafo segundo precepto en el que se establece: 2. El cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.

En caso de que la cónyuge reagrupada fuera víctima de violencia de género, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente, desde el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.

Precepto que debe ser a su vez puesto en relación con el art. 31 bisen el que se establece la posibilidad de solicitar autorización de residencia y trabajo, por circunstancias excepcionales, a aquellas mujeres extranjeras que sean víctimas de delitos de violencia de género y el art. 134.1 del RD 557/2011 en el que se establece: 'Concluido el proceso penal, el Ministerio Fiscal lo pondrá en conocimiento de la Oficina de Extranjería y a la Comisaría de Policía correspondientes, a los siguientes efectos: 1. De haber concluido con sentencia condenatoria o resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, a los efectos de: a) Si se hubiera solicitado la autorización de residencia y trabajo, la concesión de ésta por el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente y su notificación, en el plazo máximo de veinte días desde que a la Oficina de Extranjería le conste la sentencia.

La duración de la autorización será de cinco años. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de su titular de acceder en el curso de éstos a la situación de residencia de larga duración, previa solicitud, a cuyo efecto se computará, en su caso, el tiempo durante el que hubiera sido titular de una autorización provisional concedida en base al artículo anterior.

En el plazo de un mes desde su concesión, la titular de la autorización habrá de solicitar, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta hará constar que su titular está autorizada a residir y trabajar en España, pero no su condición de víctima de violencia de género.

Las disposiciones previstas en este apartado serán de aplicación, en su caso, a las autorizaciones solicitadas a favor de los hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades.

b) Si no se hubiera solicitado la autorización de residencia y trabajo, el Ministerio Fiscal informará a la mujer extranjera sobre la posibilidad que le asiste en base al presente artículo de solicitar una autorización de residencia temporal y trabajo a su favor, así como autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades.

Igualmente, le informarán de que dispone de un plazo de seis meses desde la fecha en la que le haya sido notificada la sentencia, para la presentación de la solicitud o solicitudes.' Es decir, en base a la protección que dichos preceptos otorgan a las víctimas de violencia de género, la sentencia apelada anula la extinción de la autorización de residencia temporal de la que era titular la recurrente, sin embargo, y vistos los términos en los que se promueve la presente apelación, se trata de dilucidar si la decisión del juez a quo es acorde a derecho o si, en atención a la normativa precitada no procedía mantener la autorización de la que era titular la actora sino que ésta deberá solicitar un nuevo permiso específico en los términos previstos por los artículos precitados.

Y así del examen de la normativa expresada la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la revocación de la sentencia apelada al considerar que los anteriores preceptos sustentan la protección a las ciudadanas extranjeras víctimas de violencia de género regulando expresamente la posibilidad de obtener una autorización de trabajo y residencia, por un lado excepcional y, por otro lado, independiente en los supuestos de reagrupación, conforme a los art. 19 de la LO 4/2000 y 31 bis, sin que de ello se desprenda, por tanto, la anulación de la extinción acordada en la instancia y el mantenimiento, con ello, de la autorización de residencia temporal por reagrupación vinculada, precisamente, al familiar condenado por maltrato y cuya autorizacion, por otro, lado, ha resultado extinguida por la misma causa.

No comparte por ello esta Sala la respuesta dada en la instancia considerando que el tenor de los anteriores preceptos debe conducir a que la actora inste una nueva autorización, de carácter excepcional atendida a su condición de víctima de un delito de violencia de género y por ello procede sin más, la estimación del recurso de apelación interpuesto y con revocación de la sentencia apelada, desestimar, sin más,el recurso formulado.



QUINTO .- La estimación del recurso de apelación no conlleva expresa imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANArepresentada por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 178/15de fecha 16 de juniodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5de VALENCIAen procedimiento abreviado n.º 389/2013, siendo parte apelada Dª Ana María representada por la Procuradora Dª M.ª CARMEN JOVER ANDREU.

Revocamos la sentencia apelada y en su virtud se desestima el recurso contencioso interpuesto en la instancia confirmando la Resolución de la Subdelegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 11 de junio de 2013 por ser acorde a derecho.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-