Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 954/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 273/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0004249
Procedimiento Ordinario 273/2018
Demandante: D./Dña. Braulio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 954/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 273/2018, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de DON Braulio , contra la
Resolución de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Conakry que confirma
en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 12 de septiembre de 2017 que deniega la solicitud
de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen comunitario, presentada por DOÑA Visitacion
, en su condición de cónyuge.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La parte actora suplica de la Sala que dicte sentencia por la que, previa declaración de no ser conforme a Derecho la resolución impugnada, acuerde la concesión del visado denegado.

A tal fin, alega como motivos impugnatorios, 1.- Error en la motivación de la resolución dictada por la Administración demanda, con fecha 12 de septiembre de 2017, en cuanto los requisitos exigidos en el requerimiento de fecha 24 de julio de 207, que se dice incumplido, no son exigidos por la normativa de aplicación, esto es, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 2, letra a ).

2.- Introducción de motivos de denegación del visado en la resolución de fecha 4 de diciembre de 2017, que resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la anterior, lo que genera indefensión.

3.- Vulneración del derecho a la familia ( artículo 39 C.E .) y del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.



TERCERO .- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



CUARTO .- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 17 de julio de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 20 de julio de 2018, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.



QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- DON Braulio impugna la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Conakry que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 12 de septiembre de 2017 que deniega la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen comunitario, presentada por DOÑA Visitacion , en su condición de cónyuge.



SEGUNDO .- Doña Visitacion , de nacionalidad guineana, con fecha 3 de abril de 2017, ante la Embajada de España en Guinea Conakry, presenta solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, con su esposo y recurrente que, según figura al folio 31 del expediente administrativo en que obra una certificación literal del Registro Civil de Vitoria-Gasteiz, mediante resolución de fecha 23 de febrero de 2013, dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, adquiere la nacionalidad española por residencia y se encuentra empadronado, según volantes de empadronamiento de fecha 31 de julio de 2017 (folios 29 y 30 del expediente) en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , con alta en el citado domicilio el día 1 de abril de 2014, en el que convive con las siguientes personas, también empadronadas en tal dirección: - Gabriela ; - Santiago ; - Serafin ; - Sixto , y - Urbano .

La resolución de fecha 12 de septiembre de 2017, motiva su decisión denegatoria, en los siguientes términos, '- No atiende a requerimiento de fecha 24 de julio de 2017, en el que se solicita prueba documental de dependencia económica del reagrupante, así como fotocopia del permiso de residencia debidamente legalizado.

Lo anteriormente expuesto, hace dudar de la veracidad de los hechos enunciados en la solicitud de visado.' En el apartado ' FUNDAMENTOS DE DERECHO', cita el artículo 2.c) in fine del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a tenor del cual, 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...) c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.' Añade, de conformidad con el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

'Asimismo, la misión diplomática u oficina consular denegara el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.' Por su parte, la resolución de fecha 4 de diciembre de 2017 (folio 75) que desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto c ontra la anterior resolución, refiere que, una vez estudiado el mencionado recurso administrativo y el expediente, procede hacer las siguientes consideraciones, '- En la entrevista realizada el 28 de noviembre de 2017 la Sra. Visitacion afirma desconocer la edad del reagrupante, así como su fecha de nacimiento.

- La Sra. Visitacion erra en la edad de los hijos.

- Erra, asimismo, al señalar las personas con las que vive el reagrupante, según el volante de empadronamiento aportado.

- La Sra. Visitacion desconoce la empresa en la que trabaja el reagrupante.

- La solicitante afirma que hace 7 años que no ve a su marido.

- Por último, afirma no poseer recibos de los envíos de dinero del reagrupante, no acreditando por lo tanto la dependencia económica.'

TERCERO. - El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a estos, se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 ( SSTS de 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 11 de julio de 2016 , Rec. 499/2015 , 25 de febrero de 2016, Rec. 2827/2015 , 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015 , 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012 , y 1 de junio de 2010, Rec.

114/2007 , donde se citan otros muchos precedentes).

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país -aunque en ningún caso con carácter incondicionado-.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a '2) 'Miembro de la familia': a) el cónyuge; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida.' Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan, 'a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.' Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016 , ha declarado lo siguiente: ' (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...) Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' .

Con el panorama jurisprudencial previamente expuesto es claro el derecho a ser reagrupado de quien acredita ser cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.

Pero también resulta meridiana la desestimación del último de los motivos de impugnación esgrimidos - vulneración del derecho a la familia y a la intimidad familiar - toda vez que, como se dice allí arriba, la C.E no reconoce el derecho a una vida familiar, en los mismos términos en que la jurisprudencia del TEDH ha interpretado el artículo 8.1 de CEDH .



CUARTO .- El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante L.P.A.C.), aplicable ratione temporis, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec.

2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ' facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, tiene razón el recurrente cuando atribuye a la resolución inicial, de fecha 12 de septiembre de 2017, un error en la fundamentación empleada para la denegación del visado solicitado.

De un lado, no discutido por la Embajada, ni impugnados los documentos acreditativos del vínculo matrimonial entre recurrente/reagrupante y la solicitante de visado, como tampoco, traída a colación, una supuesta separación de hecho de la que, en ningún caso se habla en todo el expediente administrativo, es evidente que, acreditada con documentos públicos, cuya veracidad se presume, la condición de esposa de la solicitante de visado, no divorciada, ni declarado nulo el vínculo matrimonial que mantiene con el recurrente, se cumplen los requisitos del artículo 2, letra a) del Real Decreto 240/2007 .

A diferencia de lo que sucede con los ascendientes directos o los descendientes directos, mayores de 21 años, el mencionado texto reglamentario, exige que se encuentran 'a cargo' del reagrupante, esto es, mantengan con el mismo una situación estructural de dependencia económica, asumiendo aquel, todos los gastos necesarios de subsistencia, según la situación del país de origen del solicitante de visado, para lo que sí es necesario, la acreditación de envíos económicos.

Este no es el caso, por lo la motivación incurre en un error al considerar como causa de denegación, que la solicitante de visado no haya atendido el requerimiento de fecha 24 de julio de 2017, aportando prueba documental de la mencionada dependencia económica.

Pero es más, aduce como razón adicional para denegar el visado de reagrupación familiar solicitado, la no aportación, según lo entonces requerido, de 'fotocopia del permiso de residencia debidamente legalizado.' Dicho requerimiento es inútil y como tal, no vincula al requerido, pues está acreditado al expediente administrativo, como ya hemos hecho ver que, a los folios 49 y 50, figura la certificación literal de nacimiento del recurrente, con inscripción marginal de la resolución de 26 de enero de 2017, dictada por la DGRN, concediéndole la nacionalidad española por residencia, documentación que tampoco ha sido impugnada, ni cuestionada su validez por la Embajada, uniendo al folio 51, el D.N.I español del reagrupante con validez hasta el 10 de diciembre de 2013.

Bastaría lo expuesto hasta el momento para estimar el recurso contencioso-administrativo.



QUINTO .- Sin embargo concurre una causa adicional y es la variación de la argumentación que, según la Embajada confirmaría la denegación, en vía de recurso potestativo de reposición.

En efecto, en la resolución que obra al folio 75 del expediente administrativo, de fecha 4 de diciembre de 2017, se oponen, como motivos de denegación, un conjunto de razones, que hemos dejado previamente trascritas y que, la Embajada extrae de la entrevista mantenida con la solicitante de visado el día 28 de noviembre de 2017, introduciéndose ex novo en un trámite administrativo que le impide poder reaccionar, con plenitud de elementos de juicio ante la propia Embajada, que le ha privado, de este modo, de su derecho de defensa, obligándole a ejercitar su defensa en esta vía jurisdiccional, lo que no es admisible si, además, tenemos en cuenta que la entrevista es posterior a la resolución denegatoria de fecha 12 de septiembre de 2017.

Es por ello que, con el recurrente, debemos tener por acreditada la vulneración de su derecho de defensa, sin perjuicio de la imposibilidad de introducir ex novo, en vía de recurso potestativo de reposición, causas que no se han mencionado en la resolución denegatoria, habida cuenta que, el recurso potestativo de reposición, es una vía adicional cuya finalidad exclusiva es que el órgano autor de la resolución impugnada, pueda reconsiderar su decisión con los elementos de juicio que el recurrente pueda aportar, excluyendo los obtenidos por medios adicionales de investigación como la entrevista que, de un lado, la Embajada debió de realizar antes de dictar la resolución de fecha 12 de septiembre de 2017, pues su finalidad y objeto no es otra que recabar la totalidad de los elementos de juicio en que basar su decisión denegatoria y, de otro lado, no hacerlo en el modo indicado, conlleva, necesariamente, la lesión del derecho de defensa.

Por lo expuesto, no impugnados los documentos públicos acreditativos del vínculo matrimonial y su subsistencia a día de la presentación de la solicitud de visado, procede acodar la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por ser la resolución contraria a Derecho.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Braulio , contra la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Conakry que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 12 de septiembre de 2017 que deniega la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen comunitario, presentada por DOÑA Visitacion , en su condición de cónyuge.

2.- ANULAR la resolución impugnada por ser contraria a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de DOÑA Visitacion a la concesión del visado denegado, en los términos que se contienen en su solicitud.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0273-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0273-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL