Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 955/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 996/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO
LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 955/19
En el recurso de apelación número 996/2018.
Es parte apelante D. Jose Manuel , representado por Dª Teresa Giménez Zaragoza y defendido por el letrado
D. José Antonio López Martínez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 116/2018, de 22 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 782/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Jose Manuel formuló contra un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 14 septiembre 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Manuel cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 116/2018, de 22 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 782/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 14 septiembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Jose Manuel : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (resolución de 14/09/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: * '... es del todo punto procedente la sanción de expulsión acordada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular, sin necesidad de entrar a valorar las particulares circunstancias de arraigo del actor'.

* Nótese, además, que al recurrente no le consta arraigo familiar, laboral ni social, como tampoco intentos de regularización, circunstancia que denota su voluntad de permanecer en la clandestinidad' ( sentencia 116/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio - pero teniendo en cuenta que en su apelación plantea otras cuestiones que no es preciso expresar en este apartado expositivo al no desvirtuarse por la defensa en juicio del apelante, como se comprobará infra, que los rasgos del arraigo con el que cuenta éste basten para lograr la consecuencia de revocar la decisión judicial de instancia -, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... está perfectamente integrado en la sociedad española desde hace muchos años'.

'... llegó a España de una forma totalmente legal y hace ya muchos años, de manera que está perfectamente integrado en la sociedad y con evidente arraigo'.

'... También mi representado carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia' (páginas 2ª, 3ª y 4ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 116/2018, de 22 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar, laboral y social.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, laboral y/o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 996/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 782/2017 en función de que: '... es del todo punto procedente la sanción de expulsión acordada, al quedar debidamente acreditada la estancia irregular, sin necesidad de entrar a valorar las particulares circunstancias de arraigo del actor.

Nótese, además, que al recurrente no le consta arraigo familiar, laboral ni social, como tampoco intentos de regularización, circunstancia que denota su voluntad de permanecer en la clandestinidad' ( sentencia 116/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... está perfectamente integrado en la sociedad española desde hace muchos años (...) llegó a España de una forma totalmente legal y hace ya muchos años, de manera que está perfectamente integrado en la sociedad y con evidente arraigo'.

'... También mi representado carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia' (páginas 2ª, 3ª y 4ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Jose Manuel ha articulado frente a la sentencia 116/2018, de 22 de febrero, porque: - éste no contaba con arraigo familiar alguno en el momento de emitirse la resolución de 14/09/2017; - la (alegada) estancia continuada en territorio español 'desde hace muchos años' es insuficiente para excluir su orden de expulsión.

Además, el peticionario de la tutela judicial: - no se remite a los medios de prueba que justifiquen el tiempo de estancia y rasgos que presenta la continuidad de su permanencia en territorio español; - tampoco detalla si obtuvo algún permiso de residencia y trabajo, o si presentó solicitudes a este respecto.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel contra la sentencia 116/2018, de 22 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 782/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló contra un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 14 septiembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.