Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 955/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 549/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0027124

Recurso de Apelación 549/2019

Recurrente: D./Dña. Julián

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PASALODOS FRASNEDO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 955/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª. Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 25 de noviembre de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 549/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Coronada Ortiz Escribano, en representación de don Julián, representado posteriormente por la procuradora doña María Dolores Pasalodos Frasnedo, contra la Sentencia 4 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido al número 525/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 29 de octubre de 2018, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español y demás países del convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de 3 años.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 525/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 525/2018 interpuesto por la representación y defensa de D. Julián contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual se confirma. Con costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la letrada doña Coronada Ortiz Escribano, en representación de don Julián, natural de Nigeria, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 18 de noviembre de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 4 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 525/2018, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación y defensa de don Julián contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 29 de octubre de 2018 por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio español y demás países del convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de 3 años.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Julián solicitando que se 'dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en se dicte resolución por el que se revoque la resolución recurrida y se acuerde dejar sin efecto la resolución donde se acuerda la expulsión del recurrente.'

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega en el recurso de apelación que está casado con una ciudadana comunitaria y que por lo tanto es familiar de un ciudadano de la Unión Europea; que le ha resultado difícil reunir la documentación necesaria; que tiene un juicio pendiente en el País Vasco porque se le denegó el 9 de marzo de 2018 una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario; que tiene arraigo familiar; que son aplicables a este ámbito los principios inspiradores del derecho penal; que la unión europea se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, estado de derecho y respeto de los derechos humanos.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifican el primero de los fundamentos de derecho la resolución recurrida así como la concreta pretensión formulada por el aquí apelante, y los motivos de impugnación por el formulados en su demanda; después de reproducir el contenido de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como de la jurisprudencia aplicable, con cita de la Directiva 2008/115/CE, analiza la prueba incorporada al expediente administrativo así como la aportada por el propio interesado y concluye su razonamiento considerando que procede la desestimación de la demanda. En el tercero de sus fundamentos de derecho realizar las siguientes consideraciones:

'Partiendo de los hechos expuestos, siendo un hecho probado por la administración la falta de permiso de residencia y trabajo del actor, y no negado tampoco el actor esa ausencia de residencia legal, no puede considerar probado el arraigo familiar de nuestro país por cuanto el actor no ha presentado ninguna documentación acreditativa de tener cuatro hijos españoles con una ciudadana española, prueba esta sencilla por cuanto basta aportar al procedimiento el libro de familia o la declaración de su mujer, sin que, no obstante, el actor hayan realizado ningún esfuerzo probatorio, ni en vía administrativa ni judicial, sobre esas circunstancias familiares sobre las que fundamenta su demanda. Debe señalarse que tampoco ha acreditado recurrente que el recurso que se tramita en los Juzgados de Vitoria, PA 498/2018, se haya obtenido medida cautelar que autorice la estancia irregular en nuestro país.

Así las cosas, la resolución recurrida entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) de la ley de extranjería, por cuanto expresa la razones derecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de estos en una norma jurídica no se admite a su cinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento recurrente conocer los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo del contenido del expediente. Debe asimismo señalarse que tampoco se acredita motivos humanitarios más allá de los analizados para aplicar esa medida excepcional al actor.'

TERCERO.-En la revisión de las actuaciones en la que consiste, por su naturaleza, el recurso de apelación y en referencia al fondo del asunto planteado procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al aquí apelante una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que el apelante reitera la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, habida cuenta de que reiterando las alegaciones formuladas en la instancia afirma que en el concurre una situación de arraigo familiar en España, consideramos que resulta conveniente reproducir parte de la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Sixto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

También debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Esta interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), en cuyo Fundamento Sexto concluye:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

Así pues habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Y, tal como aprecia la sentencia de instancia en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto nada ha acreditado el aquí apelante en relación con la vida familiar o alguna otra de las circunstancias reseñadas que permitan anular la expulsión: el apelante se limita a afirmar que tiene una situación de arraigo derivada de su relación sentimental con una ciudadana española pero es lo cierto que, como se pone de relieve en la sentencia apelada, dicho arraigo no se puede estimar ha acreditado por cuanto a ninguna prueba documental ha sido aportada que avale sus afirmaciones, ni tan siquiera, cómo se explica la sentencia apelada, ha intentado acreditar que, como afirma, tiene cuatro hijos españoles con una ciudadana española prueba, sin duda, fácil de aportar. Por ello no son de recibo sus afirmaciones cuando afirma las dificultades que como extranjero tiene para aportar al proceso (o anteriormente al expediente administrativo) dicha prueba documental.

En definitiva, no se acredita que concurra motivo alguno que permita enervar la procedencia de la expulsión en los términos que ha quedado señalado esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, y procede la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 549/2019interpuesto por la letrada doña Coronada Ortiz Escribano, en representación de don Julián,contra la Sentencia de 4 de abril de 2019 que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0029-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0029-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.