Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 956/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 508/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
RECURSO DE APELACION 508/17
SENTENCIA Nº 956-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 508/17interpuesto por la mercantil LIMCAMARSL representada por
laProcuradoraDª MARIA ANGELES MAS VICTORIAcontra el Auto nº19/17de 19 de enero, dictado por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHEen Pieza separada de medidas cautelares
dimanantes del Procedimiento ordinario 751/2016, siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representadapor el letrado de la seguridad social.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 1 de ELCHEDictó Auto de fecha 19/1/2017 en autos de procedimiento ordinario nº 751/2016 desestimandola Medida cautelar positiva solicitada consistente en el abono de la factura n.º 6226 de 31 de agosto de 2015 pendiente de pago por parte del AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA e importe de 136.227'21 euros . Sin costas.

Notificado el auto, por lamercantil LIMCAMARSLse interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la estimación de la medida cautelar solicitada .

El letrado del AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de octubrede 2017,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto de fecha 19/1/2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 1 de ELCHEen autos de procedimiento ordinario nº 751/2016 desestimandola Medida cautelar positiva solicitada consistente en el abono de la factura n.º 6226 de 31 de agosto de 2015 pendiente de pago por parte del AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA e importe de 136.227'21 euros .

Sin costas.

Y desestimación que se sustenta por parte del auto apelado en la falta de acreditación, por la parte solicitante, de que la no adopción de la medida cautelar solicitada produciría un grave perjuicio de dificil reparación del que se derivaría la pérdida de la finalidad legítima del recurso.



TERCERO: Que la parte apelante integrada por la mercantil LIMCAMARSL se opone a la desestimación de la medida cautelar solicitada en la instancia invocando, para ello, la incongruencia del auto apelado con las pretensiones de la parte y la ausencia de motivación del auto recurrido y todo ello por cuanto que la solicitud de tutela cautelar por la recurrente, en el OTROSI DIGO de su escrito de interposición, se sustentó en lo dispuesto por el art. 217 del RD Legislativo 3/2011 interesando, como medida cautelar, el pago inmediato de la cantidad reclamada consistente en el abono de la factura impagada de 31/8/2015 relacionada con el expediente de contratación adjudicado a la actora para la limpieza de edificios escolares y dependencias municipales, y todo ello sin que el auto apelado haga alusión alguna al art. 217 en el que se sustenta la solicitud de tutela cautelar.

Solicitando se acceda, en tales términos, a la revocación del auto apelado.- Que por su parte el letrado del Ayuntamiento de TORREVIEJAse opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia por lo acertado de sus fundamentos y al no haber acreditado, la parte apelante, que la no adopción de la medida cautelar invocada le ocasione perjuicios de imposible o difícilreparación.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En la presente pieza separada de medidas cautelares la parte recurrente solicita laMEDIDA CAUTELAR prevista y reguladaconforme al art. 217 del RD Legislativo 3/2011 y precepto en en virtud del cual se establece: Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

En concreto interesaba la parte actora en el OTROSI DIGO de su escrito de interposición el abono de 136.227'21 euros más los intereses de demora devengados todo ello por un total de 145.375'88 euros, a lo que se opone el Ayuntamiento demandado refiriendo que no se dan las circunstancias previstas en el art. 130 de la LJCA para la adopción de la citada medida cautelar.

En todo caso el auto apelado haciendo caso omiso al precepto en el que se incardina la medida cautelar solicitada por el recurrente se limita a denegar la misma aplicando los requisitos generales del art. 130 de la LJCA y, en concreto, la falta de acreditación por la parte recurrente de los perjuicios de imposible o dificil reparación que llegarían a producirse para el caso de no adoptarse la susodicha tutela cautelar.

Delimitado en tales términos el ámbito en el que nos encontramos para el enjuiciamiento de la presente medida cautelar resulta necesario para el adecuado análisis de la cuestión planteada partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57 de la mism a.

Por su parte, el art. 129 de la Ley 29/1988 , permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

El art. 130 de la citada Ley , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.



QUINTO.- En el presente caso, la parte demandante fundamenta su pretensión sobre la adopción de medida cautelar positiva, consistente en el abono inmediato de la cantidad adeudada que asciende a un total de 145.375'88 euros, principal más intereses de demora por el impago de la factura n.º 6226 de 31 de agosto relacionada con el expediente de contratación 40/13.

Por su parte el Ayuntamiento se opone y alude a la solvencia municipal para abonar dicha factura una vez finalice la tramitación del presente recurso para finalizar la parte apelante, en la presente instancia apuntando a que, en todo caso las discrepancias entre las partes se concretan en 4.671 euros más IVA que es el importe que se pretende retener de la factura por la administración.

Que en atención a lo expuesto y atendido al tenor literal del art. 217 invocado la pretensión de la parte demandante debe ser atendida, en la cuantía solicitada en tanto en cuanto se dan plenamente los presupuestos exigidos tanto por el citado artículo 217 y Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 3/2011 , para acceder a la medida cautelar solicitada consistente en el pago inmediato de la deuda sin que, dada la naturaleza y finalidad de la medida cautelar contemplada en el referido precepto, proceda exigir caución alguna.



QUINTO - No procede efectuar imposición expresa en materia de costas tal y como dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la mercantil LIMCAMARSL representada por laProcuradoraDª MARIA ANGELES MAS VICTORIAcontra el Auto nº19/17de 19 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ELCHEen Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 751/2016, siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representadapor el letrado de la seguridad social y con revocación del auto apelado se acuerda la Medida cautelar solicitada por la parte actora en su escrito de interposición al amparo del art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , ordenando al Ayuntamiento el pago inmediato de la cantidad reclamada y concretada en 145.375'88 euros sin perjuicio de ulterior liquidación una vez se resuelva el recurso correspondiente.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.