Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 957/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00957/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 47186 45 3 2018 0000755
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000132 /2019
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Belinda Y OTROS
Representación D./Dª. JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Contra D./Dª. MINISTERIO FISCAL, VICECONSEJERIA DE FUNCION PUBLICA DE LA JUNTA DE
CASTILLA Y LEON , Juan Manuel , Juan Ramón
Representación D./Dª. , , ,
SENTENCIA Nº 957
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación
registrado con el número 132/2019, en el que son partes:
Como apelantes: Belinda , Beatriz , Camila , Emma , Aquilino , Carolina , Esther , Avelino ,
Delia , Camilo , Carmelo , Cayetano , Celestino , Cipriano , Esperanza , Constantino , Evangelina
, Felicisima , Diego , Domingo , Frida , Graciela , Eugenio , Eusebio , Evelio , Julia , Federico ,
Leonor , Lorena , Florian , Luz , Geronimo , Marina , Gumersindo , Matilde , Milagros , Modesta ,
Natalia , Nieves , Ofelia , Palmira , Paula , Petra , Purificacion , Regina , Rocío , Ruth , Sagrario

, Mariano , Soledad , Tatiana , Vicenta , Olegario , Marí Jose , Pio , Ariadna , María Rosa , Dulce
, Remigio , Berta , Brigida , Aida , Almudena , Sebastián , Segundo , Angelina , representados por
el Procurador Sr. Ramos Polo y asistidos por el Letrado Sr. Rivero Ortega,
Como apelados: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON -
VICECONSEJERIA DE FUNCION PUBLICA - representada y asistida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos, y
DON Juan Manuel representado y asistido por el Letrado Sr. Mambrilla Rubio,
Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL
Siendo la resolución impugnada la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de
Valladolid de 9 de enero de 2019 dictada en el Procedimiento de Derechos Fundamentales nº 1/2018,

Antecedentes

PRIMERO. - El expresado Juzgado dictó Sentencia el 9 de enero de 2019 , cuyo FALLO, literalmente, dice 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Modesta y otros por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA núm. 001/2018 contra la resoluciones de la Viceconsejería de Función Pública de la Junta de Castilla y León de 31 de agosto y 3 de septiembre de 2018 dictadas en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018, con imposición de las costas a la demandante'.



SEGUNDO.- Contra esa resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora, con la excepción de las recurrentes DOÑA Crescencia Y DOÑA Juana , interesando se dicte sentencia revocatoria de la resolución recurrida, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a las apeladas, que presentaron escritos de oposición.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Doña ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

CUARTO. - Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de Julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid desestimatoria del recurso presentado por el Procedimiento de Derechos Fundamentales contra ' las resoluciones de la Viceconsejería de Función Pública de la Junta de Castilla y León de fechas 31 de agosto y 3 de septiembre del presente año, mediante las cuales se procedió a acumular y estimar los recursos de alzada formulados 'contra el ejercicio celebrado el día 3 de junio de 2018' en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018, anulando y, en consecuencia (resolviendo) 'anular el ejercicio realizado ordenando su repetición, levantar la suspensión acordada en el procedimiento' y ordenar la notificación de la primera de las resoluciones a todos los recurrentes y alegantes, así como publicarla en extracto en el BOCYL para general conocimiento de los interesados'.

La apelante solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia por los motivos que exponemos a continuación.

. Tanto las resoluciones administrativas como la sentencia de instancia que las confirma han vulnerado la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales de Selección de los procesos selectivos convocados para el acceso a la función pública; ni la sentencia ni las resoluciones administrativas cumplen las condiciones exigidas por la jurisprudencia para desvirtuar pericialmente las decisiones del Tribunal.

. La sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer referencia a dos cuestiones previas esenciales del procedimiento, a saber, la falta de publicidad simultánea con la plantilla de respuestas definitiva del listado de aspirantes aprobados, sin que conste motivo para ello y vulnerando las bases de la convocatoria; y, en segundo lugar, que todos los actores superaron el examen y por lo tanto debieron ser incluidos en dicho listado. Añade que la sentencia incurre en incongruencia en exceso acogiendo una pretendida causa de nulidad del ejercicio que no había sido asumida por la Administración cual es su dificultad.

. Reitera que la admisión de los recursos de alzada presentados contra el ejercicio realizado genera indefensión a los recurrentes no estando acreditado que cause un perjuicio irreparable pues de haber sido admitidos los recursos de alzada en el momento procedimental oportuno, es decir, una vez publicados los listados de aprobados, los actores hubieran adquirido la condición de aprobados de buena fe.

. La sentencia vulnera la jurisprudencia existente en materia de revisión de los aledaños de las decisiones discrecionales de los tribunales de selección pues las Bases de la convocatoria deben ser integradas en su contenido siempre por el órgano de selección, no a la por la Administración convocante ni por la Justicia, salvo que se acredite su error mediante un informe pericial, lo que en este supuesto no ha ocurrido.

Reitera que la resolución judicial invade la discrecionalidad técnica del tribunal soslayando la jurisprudencia que exige asistencia pericial para revisar el juicio técnico del Tribunal. Añade que, en todo caso, el Juez 'a quo' únicamente considera verdaderamente teóricas cinco preguntas sobre un total de 40, es decir, apenas un 11%.

Finalmente, los apelantes se remiten a diversas Actas del tribunal de Selección para concluir que la Administración ha incurrido en desviación de poder público que debió dar lugar a la nulidad de su actuación.

Frente a dicho recurso los apelados, Administración demandada y el Sr. Juan Manuel , se han opuesto solicitando su desestimación.

Ante de entrar en el fondo del asunto debemos dar respuesta a dos consideraciones previas realizadas en el recurso de apelación.

Por un lado, se dice que la sentencia apelada se ha dictado '(...) excediendo claramente los límites del plazo previsto en el articulo 121.1 de la Ley 29/1998 , según el cual conclusas las actuaciones (y las actuaciones estaban conclusas desde principios del mes de diciembre del año 2018) el órgano dictara sentencia en un plazo de cinco días. Sin tener en cuenta la angustia y ansiedad de los recurrentes por su situación' .

Un examen atento de las actuaciones pone de manifiesto, por un lado, que la sentencia apelada fue dictada con respecto absoluto de lo previsto en el art. 121 de la LJCA . El pleito fue declarado concluso para sentencia por providencia de 8 de enero de 2019 y la sentencia dictada el 9 de enero de 2019 , y, por otro, que los procedimientos judiciales están conclusos cuando se declaran como tales no cuando cada parte considera que han finalizado.

En segundo lugar, alega que la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en el apartado 2 del art. 121 de la Ley 20/1998 según el cual se estimara el recurso cuando la disposición, acto o actuación incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de esta vulneren un derecho de los susceptibles de amparo. Considera el apelante que tanto el Juzgado como la Administración demandada como los codemandados asumieron en todo momento que las resoluciones impugnadas afectaban a los derechos fundamentales de los recurrentes, no haciendo uso de la opción de plantear la inadmisibilidad por inadecuación del procedimiento conforme al art. 117 de la Ley Jurisdiccional .

Debemos rechazar que la sentencia apelada vulnere el art. 121.2 de la LJCA . Una cosa es que se considere que el procedimiento de derechos fundamentales es el procedente por alegar en el escrito de interposición la vulneración de algún derecho susceptible de amparo constitucional, y otra distinta que finalmente en la sentencia se aprecie dicha vulneración. La tesis de la parte apelante daría lugar a que no cuestionada la adecuación del procedimiento de derechos fundamentales la sentencia debiera ser irremediablemente estimatoria del recuso, lo que supone confundir la forma -el procedimiento- con el fondo del asunto -vulneración o no del derecho fundamental-.



SEGUNDO. - El núcleo fundamental del recurso, tanto en primera instancia como en esta apelación, consiste en determinar si la Administración, primero, y el órgano judicial, después, han vulnerado la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador nombrado en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018.

Y para resolver esta cuestión debemos partir de que conforme a las bases de la convocatoria del proceso selectivo la fase de oposición consistía en la realización de un ejercicio tipo test, dividido en dos partes diferenciadas: 1.ª Parte: Práctica. De carácter eliminatorio, debiendo responder a un cuestionario formado por 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia específica del programa contenido en el Anexo III; y una 2.ª Parte: Teórica. De carácter no eliminatorio, cuyo cuestionario estaría también formado por 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia común del programa contenido en el Anexo III (RESOLUCIÓN de 18 de enero de 2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León - Anexo II-).

El Tribunal elaboró las preguntas que estimo oportunas. Una vez realizados los dos ejercicios por los opositores y, ante los diversos recursos y reclamaciones presentadas frente al ejercicio práctico, la Administración Autonómica decidió suspender el procedimiento y revisar el mismo, resolviendo en la resolución objeto de este anular el ejercicio realizado ordenando su repetición y levantar la suspensión acordada en el procedimiento.

La razón de decidir esta nulidad ha sido considerar que el ejercicio práctico propuesto por el Tribunal no respetaba las bases del proceso selectivo ya que las preguntas, en una proporción superior al 30-35%, eran realmente teóricas.

La sentencia de instancia confirma esta decisión, argumentando, en esencia, que con ella la Administración no ha vulnerado la discrecionalidad técnica del Tribunal, sino que ha controlado si por parte de este se han respetado o no las bases de la convocatoria ya que estas exigían la realización de un ejercicio de carácter práctico y el propuesto no puede ser calificado como tal ya que la mayoría de las preguntas propuestas tuvieron un carácter eminentemente teórico.

Para llegar a esta conclusión la sentencia analiza el contenido de las preguntas del segundo ejercicio de la oposición.

En concreto en la sentencia se dice '(...) oposición constituida por dos ejercicios, uno práctico (cuestionario de 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia específica del programa contenido en el Anexo III) y otro teórico (estará formado por 40 preguntas tipo test, más otras 4 preguntas de reserva relativas a la materia común del programa contenido en el Anexo III). De la parte teórica no existe controversia, suscitándose el problema respecto de la parte práctica en tanto que la administración sostiene que las preguntas formuladas, en gran medida eran de naturaleza teórica.

Sobre este extremo, las consideraciones de la recurrente no pueden compartirse. En absoluto entiendo correcto afirmar que 'las consideraciones acerca del carácter teórico o práctico de las preguntas planteadas excederían en rigor de dichos aledaños e incidirían en la discrecionalidad técnica del tribunal, sustituyéndola ilegítimamente ya que salvo en supuestos muy groseros y evidentes tales como errores aritméticos u otros suficientemente obvios y universalmente admitidos o conocidos la facultad de discernir en una materia específica debe reservarse a los especialistas designados a tal fin por la administración.'. Precisamente y como poco se están revisando esos aledaños. Más aún, a mi juicio se trata, simplemente de un ejercicio de esa discrecionalidad al margen de la norma (bases) y por ello total, esencial y obligadamente revisable. Ni se trata de penetrar en la esencia del juicio técnico (como sería por ejemplo revisar la concreta temperatura de lavado), ni la necesidad o no de asistencia pericial. Es algo mucho más simple; he de revisar si las preguntas son de tipo o naturaleza práctica o teórica.

Y acerca de esa naturaleza, teórica o práctica, lo evidente es que una misma cuestión, una pregunta sobre una misma cuestión o materia puede formularse de muy diferentes modos, unos teóricos y otros prácticos. Ha de hacerse, en consecuencia, una revisión individualizada y siempre al cao concreto. Sirva como ejemplo la siguiente reflexión; sería una pregunta esencialmente teórica la siguiente 'dígame qué real decreto regula el uso de detergentes', y sería práctica 'dígame si para esta ropa puedo usar este detergente' (sin alusión a norma alguna. La identificación o remisión a normas es algo esencialmente teórico, su aplicación sin citarlas es esencialmente práctico (...)'.

Y continua la sentencia analizando, bajo estos parámetros, cada una de las preguntas rechazadas por la Administración concluyendo que ' Las preguntas se formularon en términos teóricos, recabando unas respuestas de naturaleza esencialmente teórica y por ello se ha producido un flagrante apartamiento de las bases del concurso oposición, con la indiscutible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas...'.



TERCERO. - Como hemos expuesto más arriba el apelante sostiene que con esta actuación la sentencia, sin acreditar los conocimientos específicos necesarios ha despreciado la solvencia técnica y neutralidad del órgano de selección tomando una decisión sin constar de manera inequívoca y patente error técnico alguno.

No compartimos esta conclusión del apelante y por ello, se adelanta ya, el recurso de apelación debe ser desestimado.

Y no compartimos esta conclusión por los motivos que exponemos a continuación.

. No toda actuación de un órgano de selección es calificable de discrecionalidad técnica, sino que como se exponen en la sentencia citadas en la apelada hay actuaciones del tribunal en los aledaños de esta, actuaciones que, como no puede ser de otra manera, son controlables por la propia Administración convocante del proceso selectivo y por, desde luego, los Tribunales.

. Es jurisprudencia reiterada, cuyo conocimiento excusa de su cita, la que proclama que las bases de un proceso selectivo son la Ley del concurso, y que como tal vincula tanto a la Administración como a los participantes en el proceso selectivo, y, por supuesto, al propio órgano de selección del proceso.

. En el presente supuesto, por exigencias de las bases, en la fase de oposición, debían celebrarse un único ejercicio tipo test que constaba de dos partes diferenciadas, una teórica y otra practica; ambas consistentes en dar respuesta a 40 preguntas tipo test (mas 4 de reserva) relativas, la parte teórica, a la materia común del programa contenido en el Anexo III de la Orden de convocatoria; y la fase practica a la materia específica del mismo programa.

. Esta identidad en la forma de estos dos ejercicios sin duda dificulta la diferenciación entre ellos, pero no por esto pueden llegar a ser iguales. Por el contrario, en este supuesto, la sentencia de instancia afirma, y no es desvirtuado en el recurso de apelación, que '(...) si se continua la revisión de lo que el propio tribunal calificador formulo como cuestiones o preguntas de naturaleza teórica, las mismas se formularon de un modo totalmente idéntico a las que entiende la recurrente que se formularon en términos prácticos. La contracción es evidente. Así en esa segunda parte se preguntaban cuestiones como las siguientes.........'.

Esta identidad entre uno y otro ejercicio, debiendo ser un teórico y otro practico, no es conforme a las bases de la convocatoria.

. En la sentencia apelada, en su fundamento jurídico

CUARTO, se analiza cada una de las preguntas que la Administración rechazo por ser teóricas en lugar de prácticas, exponiendo el Juez 'a quo' su razón de decidir en cuanto a la consideración teórica de cada pregunta. En el recurso de apelación no se cuestionan estas consideraciones. Además, en la sentencia, previamente al análisis de estas preguntas, se indica el criterio seguido 'La identificación o remisión a normas es algo esencialmente teórico, su aplicación sin citarlas es esencialmente practico' . Y este criterio es íntegramente acogido por esta Sala pues, como hemos dicho, las bases exigían dos tipos de ejercicios distintos con la misma fórmula tipo test, lo que requiere que su formulación no pueda seguir las mismas pautas.

A la hora de analizar las preguntas formuladas en la sentencia de instancia se destaca la naturaleza esencialmente teórica, al ser de índole normativa, y evidente, de la mayoría de ellas - así ocurre con la nº 2, 7, 14, 21, 32, 34, 38, 39, 41 y 42-, y desde luego no merecen otra calificación pues en todas ellas su respuesta consistía en la plasmación teórica de la normativa regulable, es decir, y como se dice en la sentencia, no contienen propuesta de aplicación práctica de la norma sino que se limitan a constatar el conocimiento teórico de la misma sin referencia alguna a un supuesto concreto.

. Ciertamente no cabe confundir la discrecionalidad técnica con el respeto escrupuloso de las bases de la convocatoria, convertidas en auténtica ley del proceso selectivo, según reiterada jurisprudencia. Además, como ha declarado el TS en la reciente sentencia de 23 de abril de 2019, nº 537 dictada en el Recurso 3287/2016 , la interpretación y aplicación que de las bases de la convocatoria realiza el tribunal de Selección, no es un supuesto de discrecionalidad técnica sino una operación de calificación jurídica al ir encaminada a la determinación de un elemento de carácter reglado cual son las bases de la convocatoria.

Dice el TS en esta Sentencia ' Como dijimos en sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso de casación 3631/2015 ) 'Dicho esto, no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica'. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica.

Acorde con lo expuesto, no estamos, a tenor de nuestra jurisprudencia, ante una decisión discrecional.

Ahora bien, esa falta de motivación, que antes señalamos y ahora reiteramos, determina la nulidad del acto administrativo impugnado. Teniendo en cuenta que la motivación de los actos administrativos es una exigencia que comprende, como es natural, tanto a los discrecionales ( artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 ), con mayor motivo a estos, como a los reglados. Y lo cierto es que en este caso no se ha explicado por qué los cursos no valorados no tenían relación directa con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la convocatoria o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo. De modo que se impide la impugnación material de la actuación administrativa, cuando se desconocen las razones por las que adopta una determinada decisión, relativa a la aplicación e interpretación de las bases de la convocatoria.'.

En nuestro caso, la Administración convocante, en su labor de control de que la actuación del Tribunal de selección sea respetuosa con las bases de la convocatoria, ha realizado una interpretación y aplicación de las bases y explica por qué la segunda parte del ejercicio no cumplía los requisitos fijados en la convocatoria.

Igualmente, la sentencia apelada razona porqué el Tribunal de Selección no ha respetado las bases de la convocatoria ya que ha confeccionado un ejercicio teórico en lugar del practico requerido por estas.

Por lo expuesto este apartado del recurso de apelación debe ser desestimado pues ni la Administración convocante del proceso selectivo en las resoluciones impugnadas ni la sentencia apelada han vulnerado la discrecionalidad técnica de que gozan los órganos de selección del proceso selectivo.



CUARTO. - Junto al anterior motivo de apelación se exponen otros que también deben ser desestimados.

Así se sostiene por la parte apelante que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva y por exceso al no dar respuesta de dos cuestiones planteadas en la demanda y al acoger un motivo de nulidad no alegado.

Como adelantábamos este argumento no puede ser acogido. En efecto, aunque la sentencia apelada no da respuesta explicita a este motivo de impugnación, también lo es que el mismo no era determinante de la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas. No había obligación de publicar, simultáneamente con la plantilla de respuestas definitivas, el listado de aprobados. La Base 9.6 de la convocatoria da un plazo de 5 días hábiles para presentar reclamaciones tras la publicación de la plantilla de respuestas correctas, y solo tras la resolución de estas reclamaciones el Tribunal debía corregir el ejercicio y publicar el listado de aspirantes que habían aprobado la oposición. Además, ante elevado número de reclamaciones que fueron presentadas en todo caso estaría justificado la no publicación del listado de aprobados hasta su resolución.

Tampoco cabe apreciar infracción alguna por el hecho de que los recurrentes no fueran incluidos en este listado pues, como se desarrollara más adelante, no existe ningún derecho a adquirir la condición de 'aprobado de buena fe', que parece defender el apelante.

Y por último el que la sentencia de instancia aluda a la dificultad del ejercicio ello no supone que haya acogido un motivo de nulidad no argüido por las partes ya que la sentencia lo que viene es a ratificar la decisión del órgano administrativo de considerar nula la actuación del tribunal por haberse separado de las bases de la convocatoria.

También debemos rechazar la alegación consistente en que la admisión de los recursos de alzada presentados frente al ejercicio ha generado indefensión a los apelantes por haberles impedido adquirir la condición de aprobados de buena fe. Al respecto resulta obligado recordar, antes de nada, que el TS ya ha declarado en Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (recurso de casación nº 917 / 2013 ), que ' la impugnación jurisdiccional, por parte de la persona que haya resultado afectada negativamente, del criterio interpretativo que la Administración haya seguido en relación con un determinado elemento de la convocatoria, es una manifestación del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, el resultado de tal impugnación jurisdiccional (abierta a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo) no puede ser considerado atentatorio del postulado constitucional de igualdad'. De modo que tampoco podemos considerar que la interposición de estos recursos, en los que se ha dado intervención a los apelantes que han podido y han realizado las alegaciones que han estimado oportunas, les haya causado indefensión. Es evidente que al tener una posición contraria a los recurrentes en alzada y ser estimada esta, ellos no han visto satisfecha su pretensión de mantenimiento del ejercicio convocado, pero ello no supone que se les haya generado indefensión.

Se insiste en la apelación en la vulneración de su derecho a adquirir la condición de 'aprobados de buena fe', que podrían haber logrado de haberse resuelto los recursos de alzada una vez finalizado el proceso selectivo, pero este hecho no hace ilegal ni improcedente la admisión de los recursos presentados frente al ejercicio de la oposición, admisión que se encuentra justificada en la sentencia apelada sobre la base de los perjuicios irreparables que la consecución del proceso selectivo produciría y en el carácter de acto de tramite cualificado que ostenta la oposición respecto de los que no la superan.

Por otro lado, no existe ningún derecho a adquirir la condición de 'aprobado de buena fe'. La jurisprudencia ha declarado ( sentencia del TS de 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ), de 17 de junio de 2014 (casación 1150/2013 ), 24 y 29 de septiembre de 2014 ( casación 2467 y 2428/2013 ), las dos de 8 de octubre de 2014 (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 ( casación 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (casación 2460/2013 ), que deben respetarse los derechos de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa, pero ello no significa que deba propiciarse que nazcan estas situaciones sino que por el contrario la Administración lo que debe es evitar, en la medida de lo posible, que se produzcan, que es precisamente lo que ha ocurrido en el supuestos de autos. Es evidente que continuar el proceso selectivo demorando la resolución de las reclamaciones habidas hasta su conclusión hubiera generado más situaciones irreversibles y perjuicios que resolver los recursos cuanto antes.

Por otro lado, reiteramos, que la procedencia de los recursos de alzada está justificada tanto en la sentencia de instancia como en las propias resoluciones administrativas, sobre la base de los argumentos que anteriormente reflejados y que esta Sala acoge en su integridad.



QUINTO. - Finalmente por lo que se refiere a la desviación de poder también debe rechazarse pues el apelante se limita a reiterar lo alegado en primera instancia sin hacer crítica de lo expuesto en la sentencia de instancia para desestimar esta alegación.

En efecto, en la sentencia de instancia se rechaza la concurrencia de este vicio sobre la base de que la actuación administrativa es conforme a derecho no habiéndose demostrado una utilización de las potestades administrativas para un fin distinto del previsto ya que el mejor o peor encaje por los miembros del tribunal de la decisión del órgano convocante nada aporta jurídicamente al debate.

Se lee en la sentencia 'La intención oculta de la administración, su sumisión o connivencia con los sindicatos o con quien se proclame, de existir, en absoluto afectaría a la validez del acto o actuación administrativa que sea si, esta última es esencialmente conforme a derecho. No porque exista acuerdo con los agentes sociales una actuación es inválida. Igualmente, no cabe la invocación de la desviación de poder si, la utilización de la potestad administrativa de que se trate ha sido conforme a derecho, y para el fin que la habilita.

El mejor o peor encaje personal por parte de los miembros del tribunal calificador de la corrección hecha por la administración nada aporta jurídicamente al debate. Y sí debe advertirse que, el principio constitucional de acceso a un empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad puede verse afectado, sin duda, si la administración (en este caso el tribunal calificador) eleva hasta extremos insoportables la dificultad de una prueba, haciéndola inútil para la selección al eliminar a la práctica totalidad de aspirantes. En toda prueba debe observarse una proporción entre su nivel de dificultad, el número de aspirantes a eliminar/seleccionar y, sin duda, el empleo al que van a incorporarse. '.

Conclusiones que esta Sala acoge en su integridad no habiendo desvirtuadas por el recurso de apelación que, como hemos dicho, se limita en este punto a reiterar sus argumentos de la instancia sin hacer critica de la sentencia apelada.



SEXTO. - A la vista de lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia. De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de este se imponen a la parte apelante. Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 1.000 euros (excluyendo el IVA).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente por el Procurador Sr. Ramos Polo en la representación que ostenta en autos contra la sentencia de 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid en el procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 1/2018. Todo ello con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante con el límite fijado en los fundamentos de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.