Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 959/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 330/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 330/2016

Partes: Fulgencio, Gonzalo, Hipolito Y María Inmaculada

C/ IL.LTRE. COL.LEGI D'ADVOCATS DE BARCELONA Y CONSELL DELS IL-LTRES COL.LEGIS D'ADVOCATS DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 959

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Virginia de Francisco Ramos

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales nº 330/2016, interpuesto por Fulgencio, Gonzalo, Hipolito y María Inmaculada, representados por el Procurador de los Tribunales JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS y asistidos de Letrado, contra IL.LTRE. COL.LEGI D'ADVOCATS DE BARCELONA y CONSELL DELS IL-LTRES COL.LEGIS D'ADVOCATS DE CATALUNYA, representados por los Procuradores de los Tribunales IVO RANERA CAHIS y BERTA JORBA PAMIES, respectivamente, y defendidos por su Letrado; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 4 de Barcelona dictó en el Recurso de amparo ordinario - derechos fundamental nº 403/2013, la Sentencia nº 247/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo. Sin costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Fulgencio, Gonzalo, Hipolito y María Inmaculada y apelada IL.LTRE. COL.LEGI D'ADVOCATS DE BARCELONA y CONSELL DELS IL-LTRES COL.LEGIS D'ADVOCATS DE CATALUNYA, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Gonzalo, D. Fulgencio, D. Hipolito y D. ª María Inmaculada, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona de fecha 14/12/2015 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquéllos contra el Acuerdo adoptado en fecha 14/10/2013 por el Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Cataluña, con el voto favorable del Ilustre Decano del Colegio de Abogados de Barcelona, de adhesión al 'Pacto Nacional por el Derecho a Decidir' dando apoyo a la Comisión de Estudio sobre el Derecho a Decidir, creada en el seno del Parlamento catalán, con el objetivo de trabajar para la celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña.

SEGUNDO.-Los apelantes manifiestan su disconformidad con la sentencia dictada en primera instancia. Alegan la vulneración del derecho de asociación ( art. 22 de la CE) en su vertiente negativa ('derecho a no asociarse') pues al asumir los órganos colegiados la defensa y promoción de una opción ideológica o política determinada, ésta queda convertida de cara a la opinión pública como la doctrina político-oficial de la corporación, lo que resulta inconciliable con ciertas libertades fundamentales de los profesionales integrantes, teniendo en cuenta que la colegiación de los mismos es obligada para poder ejercer la abogacía. Alegan que esta oficialidad de abrazar una determinada posición ideológica que se produce con el Acuerdo de adhesión impugnado vulnera, además, libertades tales como la ideológica (art. 16), la de expresión (art. 20) y la de participación política (art. 23),

El Ministerio Fiscal interesa que se estime el recurso de apelación afirmando que la parte apelada ha violado con el Acuerdo impugnado el derecho de asociación de los apelantes al asumir unos compromisos para los que no tiene habilitación legal. Asimismo, considera vulnerada su libertad ideológica pues les obliga a asumir el posicionamiento político del Colegio dada la obligación de colegiación para poder ejercer, además de la libertad de asociación en su vertiente negativa (derecho a no asociarse) al exigirse a los colegiados algo no pactado previamente como es un posicionamiento ideológico acorde con la línea de pensamiento que la Junta de Gobierno ha asumido.

El Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona se opone al recurso de apelación aduciendo primero, que el acto de votación por parte del Decano no es un acto administrativo ni tan sólo de trámite por lo que no es susceptible de recurso alguno y segundo, que no se ha vulnerado ninguna de las libertades fundamentales expresadas por los apelantes.

El Ilustre Colegio de Abogados de Cataluña se opone al recurso de apelación, estima correcta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y señala que el Acuerdo impugnado no vulnera ninguna de las libertades fundamentales mencionadas por los apelantes.

TERCERO.-El Acuerdo impugnado de fecha 14/10/2013, adoptado por el Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Cataluña con el voto favorable del Ilustre Decano del Colegio de Abogados de Barcelona, se adhiere al 'Pacto Nacional por el Derecho a Decidir' y apoya a la Comisión de Estudio del Derecho a Decidir (creada por resolución 125/X) con el objetivo de trabajar para la celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña.

Bajo el epígrafe 'per tot això ens COMPROMETEM' expuesto en la parte final del Manifiesto, los firmantes asumen una serie de compromisos que implican obligaciones tales como poner en marcha iniciativas de ámbito sectorial y territorial catalán para promover la concienciación ciudadana y hacer pedagogía para reclamar el ejercicio del derecho a decidir o la elaboración por parte de cada entidad o institución firmante de un plan de actuaciones destinadas a estos fines.

La Comisión de Estudio del Derecho a Decidir tiene el objeto confesado (así puede leerse en la resolución 125/X bajo el epígrafe 'Objecte') de impulsar las iniciativas políticas y legislativas que el Parlamento haya de adoptar en relación con este tema así como el análisis de todas las alternativas que permitan su efectividad para cumplimentar la resolución 5/X, que impulsa el inicio del proceso para ejercer el derecho a decidir y la resolución 17/X, sobre el inicio de un diálogo con el Gobierno central para posibilitar una consulta sobre el futuro de Cataluña.

CUARTO.-Los apelantes estiman que el Acuerdo de adhesión impugnado vulnera una serie de libertades fundamentales tales como la libertad ideológica ( art. 16.1 de la CE), de expresión ( art. 20.1 a) de la CE), de participación política ( art. 23.1 de la CE) y de asociación ( art. 22 de la CE), todas ellas en su vertiente negativa.

En cuanto a la libertad ideológica, de expresión y de participación, estiman los apelantes que son libertades claramente personales cuyo ejercicio se lleva a cabo por sus titulares bien de forma individual, bien a través de asociaciones ( art. 22 de la CE). Es por ello que, alegan, son libertades que no pueden ser ejercitadas representativamente por una corporación profesional de naturaleza jurídico-pública y de afiliación obligatoria.

Conviene comenzar el análisis del recurso trayendo a colación el análisis que de la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales efectúa el TC. En este sentido, destacar la STC 89/1989 de 11 de mayo que señala que los Colegios Profesionales ' constituyen una típica especie de corporación reconocida por el Estado dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio que, en principio y por otra parte, ya ha garantizado el Estado con la expedición del título habilitante'.

La especial configuración de los Colegios Profesionales así como las potestades amplias que la ley le atribuye, vienen justificadas por la necesidad de proteger el bien común y sólo en tanto lo protegen. Por tanto, esas potestades se limitaran a las funciones estrictamente colegiales que no son otras que las marcadas por la Ley 2/1974 de 13 de febrero de Colegios Profesionales.

Más allá de tales fines y funciones no es constitucionalmente lícita la actuación del Consejo de Colegios de Abogados de Cataluña ni del Colegio de Abogados de Barcelona porque una extralimitación de funciones afectaría al derecho de no asociación pues, por tratarse de fines exclusivamente privados (los de la Juntas de Gobierno del Consejo de Colegios de Abogados de Cataluña o del Colegio de Abogados de Barcelona), ya no estaría justificada la colegiación obligatoria en una corporación determinada.

Si la actuación del Colegio Profesional sobrepasa los límites que señala la Ley 2/1974 de 13 de febrero de Colegios Profesionales y realiza actuaciones que permiten su equiparación con una asociación privada, exigiendo a los colegiados un posicionamiento ideológico acorde con línea de pensamiento asumida por la Junta de Gobierno, es evidente que con dicha actuación se produce un enfrentamiento entre la colegiación obligada para ejercer y el derecho de no asociarse, quedando vulnerado este último.

La sentencia apelada entiende que la libertad ideológica, de expresión y de participación política de los colegiados no se ve afectada por el posicionamiento ideológico de los Colegios Profesionales pues no se impide a aquéllos que ejerzan su libertad y puedan expresarse en modo distinto o simplemente no hacerlo.

Pues bien, el contenido del 'Pacto Nacional por el Derecho a Decidir' (al que el Acuerdo impugnado se adhiere) así como la 'Comisión de Estudio del Derecho a Decidir' (a quien decide apoyarse tras la adhesión al Acuerdo) creada por resolución 125/X para impulsar las iniciativas políticas y legislativas que el Parlamento adopte en relación al derecho a decidir y sus alternativas para cumplimentar las resoluciones 5/X y 17/X, parten de un posicionamiento ideológico claro: que el pueblo de Cataluña es un sujeto político y jurídico soberano y, por eso, con derecho a decidir sobre su futuro político colectivo. Sobre el significado político y el encaje en el ordenamiento jurídico de esta premisa, ya se ha pronunciado la STC 42/2014 del 25 de marzo, sentencia que declara inconstitucional la vía emprendida por la Asamblea legislativa autonómica pero no la posición política que defiende que es legítima siempre y cuando se sostenga por cauces democráticos.

Ello nos lleva a la afirmación de que el Acuerdo impugnado de adhesión al 'Pacto Nacional por el Derecho a Decidir' apoyando a la 'Comisión de Estudio del Derecho a Decidir', tiene un marcado carácter político y esa posición política es asumida corporativamente. Con el citado Acuerdo se esta dando respaldo a los postulados de las resoluciones 125/X, 17/X y 5/X de la Asamblea legislativa autonómica, se rompe con la neutralidad ideológica o política que se espera del Colegio Profesional (por su carácter público aunque su base sea corporativa) y se pone a disposición de la 'Comisión de Estudios sobre el Derecho a Decidir' una serie de medios personales y materiales que sólo pueden estar a disposición de los colegiados.

Dado que la colegiación es obligatoria para quien quiera ejercer la abogacía, no deja otra opción a los colegiados que alinearse con la opción ideológica o política que el Colegio Profesional ha asumido junto con los compromisos que se asumen para hacerlo posible. No hay que olvidar que existen otros cauces previstos en la Constitución española, voluntarios y estrictamente privados, para poder asumir libremente un posicionamiento ideológico como lo son las asociaciones ( art. 22 de la CE) o los partidos políticos ( art. 23 de la CE).

En definitiva, no puede exigirse a nadie que asuma una ideología como condición para el ejercicio de una profesión. Hacerlo supone una vulneración a la libertad ideológica, de expresión y de asociación, libertades todas ellas indisolublemente unidas al pluralismo político que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, propugna la Constitución española.

No se advierte, por el contrario vulneración a la libertad de participación política. El art. 23.1 de la CE señala que los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. El TC ha repetido hasta la saciedad ( STC 67/1985, entre otras) que las corporaciones no pueden ser órganos de representación ideológica y política de los colegiados por cuanto una extensión desmedida del fin por ellas perseguido 'respondería a unos principios de carácter corporativo, aún cuando fuera de modo encubierto, incompatibles con un Estado social democrático de Derecho'.Pero una cosa es la asunción corporativa por parte del Colegio Profesional de una posición ideológica o política determinada y otra diferente es que esa asunción suponga una merma del derecho de los colegiados a participar en los asuntos públicos cuando sean llamados a ello.

Un apunte final merece la alegación vertida por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona relativa a que el acto de votación del Decano no es recurrible y sobre cuyo particular ningún pronunciamiento judicial ha emitido la sentencia de instancia. Teniendo en cuenta que dicho acto no es más que la manifestación de voluntad de un miembro de un órgano colegiado, el argumento esgrimido ha de prosperar.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona por ser contraria al ordenamiento jurídico, anular el Acuerdo impugnado de fecha 14/10/2014 por vulnerar los artículos 16.1, 20.1 y 22 de la Constitución española sin que proceda la publicación y difusión de la sentencia en los medios de comunicación escritos (petición verificada en el suplico por los apelantes) por no cumplirse los requisitos del art. 72.2 de la LJCA.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA no ha lugar pronunciamiento alguno en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo, D. Fulgencio, D. Hipolito y D. ª María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona de fecha 14/12/2015, que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.-ANULAR el Acuerdo de fecha 14/10/2013 por vulneración de los artículos 16.1, 20.1 y 22 de la Constitución española.

3º.-NO HA LUGAR IMPONER las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.