Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 460/2016 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 460/2016
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 96/18
En Valencia, a veintitres de febrero de 2018
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento,
los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 460/2016, interpuesto por VODAFONE
ESPAÑA SA representada por el procurador D. Onofre Marmameu Laguía y asistido por el letrado D. Javier
Viloria Gutiérrez contra acuerdo plenario del ayuntamiento de Benitachel, de 17-12-2015 aprobatorio de la
modificación de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía
pública ( BOP de Alicante de 8-4-2016). Es parte demandada El Ayuntamiento de Benitachel, representado
por D. Pedro-García Reyes Comino y asistido por el letrado D. Vicente Soler Buigues, siendo Ponente el
magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia tributaria.

Antecedentes

Primero.- En fecha 10 de junio de 2016 la representación de VODAFONE ESPAÑA SA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la modificación de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Benitachel publicada en BOP de Alicante 8-4-2016que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Formalizada demanda, que se presentó el 9-2-2017, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia anulatoria de la disposición de carácter general.

Segundo.- Contestada la demanda por la representación del del Ayuntamiento de Benitachel en fecha 13 de marzo de 2017, solicitó sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Tercero.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, no hubo solicitud de trámite probatorio ni de vista ni de conclusiones.

Cuarto.- Por providencia de 22 de noviembre de 2017 fue señalado para votación y fallo el 21 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, SA la modificación de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública , concretamente el artículo 3 , sujetos pasivos , publicada en el BOP de Alicante 8-4-2016.

Pretende la mercantil actora - como recoge el suplico del escrito de demanda- dicte la Sala sentencia estimatoria de su recurso , por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general, así como cualquiera de las liquidaciones giradas a su amparo, en especial teniendo en cuenta la sentencia del TSJUE de 12 de julio de 2012 que ha declarado que una tasa como la que nos ocupa vulnera la normativa de la Unión Europea y goza de efecto directo , así como las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 15 de octubre de 2012 , a las que se hizo referencia en el Fundamento Jurídico previo de este escrito (con imposición de las costas a la demandada).

A dichos pedimentos se ha opuesto la representación del Ayuntamiento de Benitachel, que interesa sentencia por la que se desestime en todos sus términos la demanda y confirme la plena legalidad del acto impugnado .

Segundo.- Es necesario comenzar clarificando que, si bien el Suplico de la demanda recoge como pretensión literalmente que sea derogada la ordenanza fiscal, tratándose de un recurso directo contra disposición administrativa, es obvio que únicamente cabe combatir el contenido de la modificación aprobada por acuerdo plenario municipal de 23-2-2016 publicada en el BOP de Alicante de 8-4-2016, esto es el artículo 3 de la ordenanza en cuestión, no toda la disposición administrativa. Lleva razón, en efecto, el Ayuntamiento de Benitachel afirmando que solo el artículo 3 puede ser objeto del recurso. Y yerra la dirección letrada de la actora al escribir en los antecedentes de hecho de la demanda que la ordenanza que constituye el objeto de la impugnación del presente procedimiento regula las reglas para la determinación del importe de las tasas por la utilización privativa... , lo cierto es que el artículo tercero no se ocupa de la determinación del montante de la tasa, por lo que mal podríamos entrar en su análisis de legalidad. Igualmente hemos de obviar los alegatos del extenso escrito de demanda en los que se atacan previsiones de la ordenanza fiscal de Benitachel distintas al artículo 3 modificado. Repárese en que nos encontramos con un recurso contencioso-advo directo contra el acuerdo aprobatorio de la modificación de un único artículo de la ordenanza fiscal, no frente a la impugnación denominada indirecta de la ordenanza ex artículo 26.1 de la LJCA ., que sí abriría la puerta (en apelación) a tener que enjuiciar la sujeción a derecho de la ordenanza incluso en su integridad, de plantearse así por la parte actora.

Y una segunda puntualización: no es dado procesalmente incluir pronunciamiento expreso anulatorio de cualesquiera liquidaciones .. , porque no han sido objeto del recurso, desconoce la Sala si han devenido firmes o, incluso si se han practicado liquidaciones. Ello así naturalmente con independencia de los efectos que debe acarrear la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa.

Tercero.- El artículo 3 de la ordenanza modificado ya sabemos que se ocupa de los sujetos pasivos de la tasa, incluyendo como tales a las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o parte importante del vecindario, tales como los de abastecimiento de agua, suministro de gas, electricidad, telefonía fija o móvil)... Esto en el nº 1. En el nº 2 se dispone que tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que ese refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, mediante el pago a su titular de un canon, alquiler, cesión gratuita o cualquier figura similar . El nº 4 expresa lo siguiente: También serán sujetos pasivos de la tasa las empresas titulares de las redes físicas que transcurren por el suelo, el subsuelo y el vuelo de la vía pública .

El escrito de demanda se extiende en alegaciones, a modo de motivos impugnatorios que, sintetizados, son los siguientes: a)La disposición impugnada no se ajusta a Derecho por ser contraria a la normativa de la Unión Europea, y ha declarado el Tribunal de Justicia, Sal 4º, sentencia de 12 de julio de 20128 (asunto Vodafone y otros) y ha confirmado el T.S. en varias sentencias, entre otras las de 10 y 15 de octubre y 23 de nov. de 2012 .b) La ordenanza incurre en infracciones de carácter formal de la Ley de haciendas locales ( no existe Memoria económico-financiera ex art. 25 TRLHL-2004).

Llama la atención que en la contestación a la demanda nada se diga sobre el reproche formal de faltar la memoria o informe técnico-económico del artículo 25 TRLHL de 2004. Lo cierto es que el precepto lo exige en el caso del establecimiento de las tasas , no siendo nuestro caso; siendo lógico incluir en la voluntad del legislador ese informe también en las modificaciones de las ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas cuando afecten a su cuantificación ( al alza o a la baja de las tarifas), pero no necesariamente en modificaciones puntuales como la de autos; no se denuncia haber transgredido el Ayuntamiento trámite alguno en el procedimiento de modificación de la disposición administrativa, ni la ausencia de otros informes ( de intervención, secretaría u otros que fueren precisos) o dictámenes ( de la Comisión Informativa..). Decae el alegato, por consiguiente.

Cuarto.- En cuanto al fondo, el Ayuntamiento defiende que la modificación se ajusta a Derecho al encontrar cobertura legal en el artículo 24.1c) en relación con el art. 20.3 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 2004 .

Esta Sala, sin embargo y como otras muchas homónimas, viene dictando sentencias - naturalmente siguiendo la jurisprudencia del T.S., a su vez consecuente con la del Tribunal de Luxemburgo- que desautorizan la posición del Ayuntamiento demandado partiendo de la relevante y muy conocida STJUE de fecha 12-7-12, sentencia del Tribunal de Luxemburgo declarando que, en el marco de la Directiva 2002/20/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las SSTJUE de 18-7-2006, Nuova Società di Telecomunicazioni , C-339/04 , rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10-3-2011, Telefónica Móviles España , C-85/10 , rec. p.

I-0000, apartado 21) y que según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los arts. 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

Así, la sentencia de este tribunal y Sala, fechada el 4-10.2017 (R.A. 40/2017 de la sección tercera ), viniendo al caso transcribir, de su F.J segundo, lo siguiente : "

SEGUNDO .- (...) El Tribunal Supremo en la conocida STS de fecha 10-10-2012 , una vez recibida la Sentencia Prejudicial del TJUE y en aplicación de la doctrina asentada por la misma, dictaminó que 'los Ayuntamientos sólo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo oaprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones, pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios', manifestando así mismo que 'el art. 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo, si bien postula el TS que el alcance de la sentencia de 12-7-2012 del TJUE se limita a latelefonía móvil , pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo detelefonía se refiere la Sentencia, el Alto tribunal únicamente refiere que la cuestión prejudicial resuelta por el TSJUE venia referido a latelefonía móvil , pero ello el Tribunal Supremo no dice, porque el tenor literal de la directiva europea no puede ser más clara, y por ende de preceptiva aplicación directa al supuesto suscitado, que el ámbito de aplicación de la misma no se limita a latelefonía móvil sino que también incluye a las redes detelefonía fija cuando se pretende gravar con latasa cuestionada a quien no es titular de la línea, siendo por ende perfectamente trasladable la doctrina jurisprudencial referida a dichos operadores, pues como muy bien razonaba el Abogado General en la tramitación de la cuestión prejudicial se estaría vulnerado la igualdad de oportunidades si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos a través del precio negociado con los operadores que los usan y, como sucede en el procedimiento principal, a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TSJ de Cataluña en sentencia de fecha 24-2-2016 , donde se argumentaba 'el Derecho de la Unión no permite exigir unatasa por el uso de la propiedad pública a que se refiere el art. 13 de la Directiva 2002/20 , a las operadoras detelefonía que no sean propietarias de los recursos instalados en el dominio público, pues el uso de tales recursos ajenos se rige por la directiva acceso, y la Directiva acceso no contempla unatasa como la controvertida, lo que lleva a estimar el recurso.

En suma, dado que el servicio detelefonía fija, como en el caso de lamóvil , queda englobado en las comunicaciones electrónicas en el sentido de la Directiva 2002/20 , la doctrina del Tribunal Supremo en relación a latasa por elaprovechamiento especial del dominio público para la prestación de servicios detelefonía móvil , contenida, por todas, en la Sentencia de 15-10-2012, dictada en el recurso de casación num. 1085/2010 [...]. La postura que mantiene esta Sala es perfectamente conciliable con la doctrina sentada en la STS 8-6-2016 que reza 'Desde dicha sentencia del TJUE, la doctrina de esta Sala es la siguiente: 1º) En relación con el hecho imponible se permite exclusivamente la imposición de cánones o tasas por los derechos de uso de radiofrecuencias (tasa por espectro electrónico); derechos de uso de numeración (tasas por numeración); y derechos de instalación de recursos en propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (tasa por ocupación oaprovechamiento especial del dominio público local).

2º) En cuanto a la trascendencia de la titularidad de la red o recursos instalados en el dominio público local, siguiendo en este punto la doctrina del TJUE: -) El artículo 13 de la Directiva autorización no permite incluir en los cánones o tasas a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos instalados en el dominio público, utilicen los recursos instalados de otras operadoras.

-) La Directiva no define ni el concepto de instalación, de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a la instalación. Sin embargo, del art. 11.1 de la Directiva marco puede deducirse que se refiere a la empresa u operadora habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, subsuelo o el espacio situado por encima del suelo; y los términos recursos e instalaciones remiten a las infraestructuras físicas que permiten la comunicación electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada .

3º) En cuanto a la cuantificación de latasa , este Tribunal, de manera reiterada y en aplicación de la doctrina contenida en las mencionadas conclusiones de la Abogada General cuando no es compatible con los siguientes requisitos: -) Transparencia a cuyo efecto, este Tribunal señala que las Ordenanzas reguladoras cumplen con este requisito si resulta adecuado y con las garantías suficientes el procedimiento normativo de aprobación y la publicidad.

Ahora bien, pueden surgir problemas cuando las reglas o fórmula de cálculo no guardan relación con el valor real del aprovechamiento.

A estos efectos, no resulta transparente el método de cálculo si los informes económicos no incorporan criterios de cálculo que se correspondan con los valores de mercado de la propiedad o de la utilidad obtenida por su utilización, resultando difícil interpretar la necesaria conexión.

-) Objetividad o justificación objetiva, exigencia que no se da cuando el importe del canon o latasa no guarda relación con la intensidad del uso del recurso escaso y el valor presente y futuro de dicho uso. Y este requisito no se cumple cuando la cuantía de latasa viene determinada por los ingresos brutos obtenidos por una compañía o por su volumen de negocio.

-) Proporcionalidad, requisito que no concurre en la cuantificación que utiliza parámetros que arroja un montante que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Esto es, la cuantía debe guardar una relación de proporcionalidad con los usos o utilización del dominio público por los operadores detelefonía .

-) No discriminación, exigencia que se infringe cuando el gravamen resulta superior para un operador con respecto a otro u otros si el uso o utilización del dominio público por uno y otros es equiparable'.

Por todo lo dicho, y pese a la extensa argumentación de la sentencia de instancia, cuya fundamentación no comparte esta Sala, no podemos sino revocar dicha sentencia y por ende anular la liquidación recurrida, considerando perfectamente trasladable a latelefonía fija la abundante jurisprudencia respecto a latelefonía móvil , extendiéndose el ámbito de aplicación de la referida normativa comunitaria a la primera, decretando la anulación de las liquidaciones recurridas, pero no por ello procede anular laordenanza fiscal reguladora de latasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública aprobada por el Ayuntamiento de Alicante, toda vez la misma no queda afectada en su totalidad por la doctrina jurisprudencial referida, al recoger muchos otros hechos imponibles perfectamente ajustados al ordenamiento jurídico, basando la recurrente su pretensión anulatoria de laordenanza en disposiciones en materia de telecomunicaciones, pero no podemos olvidar que dichaordenanza cubre otros supuestos que no están reglados por dicha normativa'.

En idéntico sentido, tres SSTSJCV de 14-9-2016 (SecciónCuarta).

Con esto se desestima el presente recurso de apelación." Quinto.- Proyectado al caso litigioso lo que precede, hemos de calificar contrario a Derecho y anular de dicho artículo 3 de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública de Benitachel en lo siguiente: Del número 1 ( telefonía) móvil. Del número 2, el inciso final : tanto seguido de " como si, no siendo ...HASTA EL FINAL DE ESE Nº 2 similar " Sexto- Conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora , siendo el pronunciamiento estimatorio parcial, no ha lugar a la imposición de las costas procesales.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SA contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Benitachel de 17-12-2015, aprobatorio de la modificación de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública ( BOP de Alicante de 8-4-2016). Se declara contrario a derecho y anula el artículo 3 de dicha ordenanza en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto.

Firme que sea la Sentencia, habrá de procurar el Ayuntamiento de Benitachel la publicación del presente fallo en el Boletin Oficial de la Provincia de Alicante, insertando el texto del artículo tercero de la ordenanza excluido su parte anulada. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada