Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00096/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 355/2017
Apelante: Alejo
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 28 de febrero de 2018 .
En el recurso de apelación 355/2017 de esta Sala, interpuesto por Alejo , representado por el
procurador Don José Antonio Castro Bugallo y dirigido por Don Francisco Javier Iglesias Calvo, contra
sentencia de fecha 4 de julio de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 105/2017 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 1 de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Alejo contra Subdelegación de Gobierno representado por el Abogado del Estado sobre extranjería manteniendo la resolución recurrida '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante: Don Alejo recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de A Coruña recaída en los autos de procedimiento abreviado número 105/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en A Coruña de 14 de marzo de 2017, que decretó su expulsión del territorio nacional con salida voluntaria, y en su defecto forzosa, con una prohibición de entrada por un año.

La Orden de expulsión vino justificada por concurrir la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , esto es, porque el apelante se encontraba irregularmente en territorio español.

Esta orden de expulsión ha sido declarada conforme a derecho en la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Los motivos de apelación en base a los cuales el Sr. Alejo pretende la revocación de la sentencia de instancia giran en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, y a la falta de motivación de la orden de expulsión.



SEGUNDO .- Sobre la no vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, ni falta de motivación de la orden de expulsión: Lo alegado por el apelante supone una reiteración de lo ya alegado en la instancia, insistiendo en esta alzada en la necesidad de imponer en su caso la sanción de multa y no la más grave de expulsión.

El recurso ha de ser desestimado, no apreciándose las vulneraciones alegadas por el Sr. Alejo desde el momento en que en la sentencia de instancia quedó debida y suficientemente explicado que según la doctrina que se recoge en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, la imposición de la multa solo podrá tener lugar si concurre alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 200/115/CE, y sobre esto último nada ha dicho el actor, ni en primera instancia, ni en esta alzada.

Hemos de aceptar lo razonado en la sentencia recurrida para llegar a la solución desestimatoria del recurso, en cuanto viene a reproducir la doctrina de esta Sala en casos como el presente (sentencias de 4 de abril , 13 de abril y 20 de abril de 2016 , entre otras muchas).

Y es que, en contra de lo que sostiene el Sr. Alejo en su recurso, la mera estancia ilegal en el país del extranjero sí puede justificar un acuerdo de expulsión, sin más motivación que la concurrencia de este dato, y a salvo, como queda dicho, de que concurriese alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 200/115/CE.

Por si el apelante no considera suficiente el razonamiento que se recoge en la sentencia de instancia, trascribiremos aquí la amplia argumentación de la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (Recurso 278/2017 ), fiel exponente de la doctrina seguida por este Tribunal en la materia que estamos tratando.

En ella se razona, que si bien en unas primeras sentencias se mantenía un criterio amplio a la hora de fiscalizar la actuación de la Administración en base al principio de proporcionalidad, guiándose este Tribunal por la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y las pautas interpretativas proporcionadas por esta a la hora de sustituir la expulsión por multa, sin embargo consciente de que la perspectiva ha variado desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la normativa y jurisprudencia española en la materia, ha dado un giro en su doctrina , justificándolo de la siguiente manera: 'Así, en un caso igual, de aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de que se pronunciase sobre la adecuación o no a la normativa comunitaria, en concreto a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de la posibilidad, establecida en la legislación española y jurisprudencia que la interpreta, de la imposición exclusiva de una sanción económica al extranjero que se halla en situación irregular.

En respuesta a dicha cuestión prejudicial, en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, se declara que dicha normativa comunitaria se opone a la normativa nacional que impone la sanción de multa.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartados 1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En sus apartados 26 a 40 argumenta la meritada sentencia las razones de dicha incompatibilidad con la normativa española, en el sentido siguiente: '26. Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27. En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.

28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartados 1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Luciano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8.1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8.1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).' Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C- 195/1991), de 5 de octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89 , de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , que son las siguientes: 1ª Nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2ª Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3ª Concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4ª Nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Ahora bien, ha de tenerse presente la concurrencia del principio de confianza legítima, también de cuño comunitario, tal y como lo ha delimitado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013, rec.470/2011 ): 'El de protección de la confianza legítima tiene su origen en el derecho alemán y está firmemente asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige determinadas condiciones para su reconocimiento: En primer lugar, que la creencia en que se sustenta se base en signos externos y no en meras apreciaciones subjetivas o convicciones psicológicas (sentencia Driessen y otros, de 5 de octubre de 1993, apartado 33, dictada en los asuntos acumulados C-13/92 a C- 16/92 ). Y, además, en segundo término, que ponderados los intereses en juego, la situación de quien legítimamente se fió del comportamiento o actuación de la Administración sea digna de protección, no siéndolo cuando el interés general es de una intensidad tal que obliga a darle preeminencia, como ocurre, por ejemplo, con la protección de la salud pública (sentencia Affish, de 17 de julio de 1997, apartado 57, dictada en el asunto C-183/95 , y las que en ella se citan).

Nuestra jurisprudencia lo utiliza como ratio decidendi desde mediados de los pasados años ochenta, destacando en su inicio la sentencia de 28 de febrero de 1989 , reiterada para un asunto igual en la de 1 de febrero de 1990, de las que se extrae sin dificultad la idea de que en ocasiones cabe exigir que la legalidad ceda y prime la confianza legítima generada por actos anteriores concluyentes. Más tarde, y por ser expresivas de una doctrina general sobre aquel principio, deben citarse las de 4 de junio de 2001 y 15 de noviembre de 1999, que lo sitúa en el ámbito de la seguridad jurídica y lo vincula a otros, como el de irretroactividad y el de protección de los derechos adquiridos. En ella se lee que 'resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir'; también, que su virtualidad 'puede comportar la anulación de la norma o del acto'; y que en su aplicación ha de ponderarse, entre otros factores, 'la presencia de un interés público perentorio'. Importantes son también las sentencias de 28 de julio de 1997 y 23 de febrero de 2000 , que expresan, ambas en el párrafo primero de su Fundamento de Derecho Sexto, lo siguiente: ' Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.990 , en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1989 , y reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa...'.

Así, si bien es cierto que el principio de protección de confianza legítima nace en el Derecho comunitario como protección frente a los excesos del ejecutivo comunitario en materia económica para evitar la desorientación o sorpresa de los agentes económicos frente a los cambios reglamentarios (Reglamentos o Decisiones con brusco cambio de criterio), el mismo es un principio general de Derecho Comunitario que inspira el bloque de legalidad comunitaria, y, dentro de ella, el impacto de las propias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y es que, el impacto de la citada sentencia comunitaria (23 de abril de 2015) ha de valorarse a la luz del principio de seguridad jurídica, y teniendo en cuenta el sorpresivo impacto sobre la comunidad jurídica y particularmente sobre el colectivo de extranjeros.

A) Por un lado, el dato de que el propio Tribunal Constitucional en su Auto 409/2007 del Pleno de 7 de noviembre de 2007 confirmó la constitucionalidad y validez de la doble opción (multa o expulsión) de la normativa sancionadora de extranjería en caso de infracción consistente en entrada o permanencia ilegal.

B) Por otro lado, una consolidada y constante doctrina del Tribunal Supremo vinculando la imposición de la multa a la inexistencia de 'hechos negativos' que debían apreciarse casuísticamente por la Administración bajo la supervisión y control jurisdiccional.

C) Por último, el propio legislador con la modificación de la Ley de Extranjería operada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 57 imponiendo la motivación para la aplicación de la sanción de multa ante la infracción referida por el extranjero.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del derecho comunitario (plasmado entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: ' Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (recurso 4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez ( C-282/10 , C:2012:33) y Amia ( C-97/11 , C:2012:306).

En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse como regla general y de aplicación preferente mientras que la multa ha de quedar relegada a aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Con ello, la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión.

(...) De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España de la apelante es factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo o elocuente panorama indiciario de voluntad de inserción social en España, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida obtener una regularización de su situación en España.

A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.

(...) No desconoce esta Sala la aplicabilidad de la llamada doctrina de retorno que contempla el artículo 7.1 de la citada Directiva. Pero, en el presente supuesto, por un lado, tal pretensión no ha sido hacha valer por la interesada ni ante la Administración ni en sede judicial y, por otro, esta posibilidad de retorno voluntario dentro de un plazo se prevé para casos distintos del que nos ocupa, tales como expiración de una autorización de residencia no renovada, denegación de una solicitud de autorización de residencia, etc.; en suma, supuestos a través de los cuales se revela una voluntad por parte de la actora de permanecer o integrarse en nuestro país, no cuando nada ha hecho por alcanzar ese objetivo limitándose a mantenerse de modo irregular en el interior de nuestras fronteras'.



TERCERO .- Sobre la falta de arraigo del apelante en este país: Como ya indica el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, el arraigo no se consigue con la mera permanencia del extranjero en España, en este caso desde el año 2009, u obteniendo pareja en este país, cuando lo cierto es que no consta a lo largo del expediente, administrativo ni judicial, que el Sr. Alejo cuente con medios de vida propios, y con un arraigo familiar, social y económico que le hiciesen merecedor de una autorización de residencia, la cual, en todo caso, solo podría conseguir solicitándola, y justificando en el procedimiento autorizatorio el cumplimiento los demás requisitos que exige la normativa de aplicación. Pero no podría, ni puede, justificar la nulidad o anulabilidad de una orden de expulsión que es conforme a derecho, por las razones hasta ahora expuestas.

Además, respecto de la alegación de que convive con su pareja de nacionalidad española, ese dato no ha sido demostrado, sino que, incluso, lo que consta en el expediente administrativo es que el encargado del Registro Civil de A Coruña, mediante acuerdo de 29 de diciembre del año 2016, denegó la autorización de matrimonio civil con doña Zulima .

Y por último, la invocación que hace el Sr. Alejo en escrito de apelación, del principio de 'fumus boni iuris' , es propio de una pieza de separada de medida cautelar, y no de un recurso de apelación contra la sentencia que declara conforme a derecho la orden de expulsión, de manera que no estar conforme con el Auto dictado en su día por el juez de instancia, denegando la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión (Auto de 28 de junio de 2017), tendría que haberlo recurrido en apelación.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Alejo contra la sentencia de 4 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de A Coruña en autos de Procedimiento Abreviado número 105/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0355-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.