Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4197/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00096/2018
-
Procedimiento Ordinario número: 4197/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª.MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4197/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª Carmen Martínez Uzal, en nombre y representación de Nazario ,
asistida por el Letrado D. Ignacio Martínez Sánchez de Neyra contra la Orden de la Consellería de Medio
Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan
General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016).
Es parte demandada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y
dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Compareció como parte codemandada el Ayuntamiento de Carballo, representado por el Procurador D.
José Martín Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016) en el concreto aspecto de la calificación de la finca del recurrente, Pedra de Sal NUM000 con referencia catastral NUM001 en relación con la cual solicitó su inclusión en el Núcleo Rural con Ordenanza 3 y aparece como Suelo Rústico de Especial Protección de Espacios Naturales.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

El recurrente señala en su demanda que en el trámite de exposición pública presentó alegaciones para la clasificación como Suelo de Núcleo Rural Ordenanza 3, que fue parcialmente estimada por la comisión, pero en la aprobación definitiva se incluye como Suelo Rústico de Especial Protección, por lo que después de transcribir el Art. 85 de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida y en lo referente a la clasificación de la finca NUM001 debiendo incluirse en la clasificación del suelo de núcleo rural ordenanza 3 de Arnados y Pedra do Sal, como se aprobó inicialmente por el Ayuntamiento, con expresa imposición de costas.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta se opuso al recurso señalando que en el trámite de alegaciones el Concello estimó en parte la alegación, pero dejando libre la zona de protección de la servidumbre de costas, pasando a incluir tal determinación en el proyecto aprobado provisionalmente, pero esa estimación no resultaba ajustada a derecho porque la parcela está incluida en la red natura y afectada por la línea de 200 metros desde el interior de la ribera del mar, por lo que de incluirse en el ámbito de núcleo rural se estaría permitiendo su crecimiento hacia el mar, en contra de lo que establece el Art. 13 f) de la LOUGA, justificándose el cambio en el Anexo VIII de la memoria del plan entendiéndose que la parcela del recurrente se encontraba vacante, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación al recurso por el Concello de Carballo .

Por el Ayuntamiento se presentó la contestación incorporando una foto aérea de la zona y de la ficha catastral indicando que se trata de una parcela de 1.102 m2 con una edificación de 32 m2 destinada a residencia, por lo que no puede entenderse que se trate de una finca vacante.

Señala también que en las normas subsidiarias de 1984 la finca se integraba en el Núcleo Rural y fuera de la delimitación de la servidumbre de protección en el deslinde aprobado en 2004, que en este espacio era de 20 metros. En el PGOM de 2003, anulado por St. de esta Sala confirmada por el T.S., se clasificaba el terreno como Urbano no consolidado.

En la aprobación inicial se excluía la parcela del actor del núcleo, pero se le estimó la alegación haciendo coincidir la delimitación del núcleo con la línea de servidumbre de protección aunque no se corrigió la delimitación del núcleo rural Pedra do Sal.

La Consellería no aprobó el PGOM aprobado provisionalmente por el Concello y solicitó la enmienda entre otros de la delimitación del núcleo de Pedra do Sal, pero que no puede entenderse referida a la finca del actor, ya que la misma no se incluyó en el núcleo y además se trata de una finca que no se encuentra vacante sino ocupada por una pequeña edificación.

En definitiva el Ayuntamiento no se opone a la demanda para que la finca sea clasificada como de núcleo rural en la parte no afectada por la servidumbre de protección y debiendo quedar sujeta a lo que dispone el Plan de Ordenación de Litoral para su desarrollo.



QUINTO .- De la prueba practicada .

En el presente recurso el recurrente aportó con su demanda una certificación del Secretario del Concello de la que resulta que el día 19 de marzo de 2013, con el número de registro 3616 formuló alegaciones a la aprobación inicial, interesando que su parcela fuera incluida en el Núcleo Rural con Ordenanza 3, que fue examinada en la reunión de la Comisión Informativa de 6 de septiembre de 2013 que acordó estimarla parcialmente, incluyendo su parcela en la delimitación del núcleo con exclusión de la parte afectada por la línea de protección de costas.

El Ayuntamiento reconoce en su contestación que la estimación de dicha alegación no fue acompañada por la corrección de la delimitación del núcleo, por lo que en los planos de la aprobación provisional, cuya aprobación definitiva la Xunta denegó, no se hizo constar la nueva delimitación derivada de la estimación de alegación, por lo que no puede incluirse en los reparos de la Xunta.

En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que el Letrado de la Xunta no contradice que en este ámbito la delimitación del núcleo coincide con la línea de la servidumbre de protección de costas, que la misma es de 20 metros, porque los terrenos en las Normas Subsidiarias de 1984 tenían la condición de urbanos, y que el Consello de la Xunta en la sesión de 4 de febrero de 2016 autorizó expresamente el crecimiento hacia el mar para poder excluir de la clasificación del Suelo Rústico los terrenos necesarios para la delimitación del Núcleo de Pedra do Sal.

En relación con esta cuestión hemos de reiterar que en trámite de prueba el Secretario Municipal emitió una nueva certificación en la que señala que conforme a las Normas Subsidiarias de 1.984 el terreno del recurrente estaba clasificado en parte como Suelo Urbano de Núcleo Rural y en parte como Suelo No Urbanizable del Paraje Natural de Baldaio-Razo, en tanto que el PGOM de 2003 (anulado definitivamente por una St. del T.S. de 2011) lo consideraba como Suelo Urbano No Consolidado y Suelo Rústico de Espacios Naturales.

Por ello no ofrece discusión que cumple unos de los parámetros a los que ordena atender el Art. 13 de la LOUGA para la delimitación del núcleo rural.

Por otra parte, mientras la Xunta defiende que se trata de una finca vacante, por carecer de edificación alguna, resulta de la ficha catastral que cuenta con una edificación de 32 m2 construida en 1991, en tanto que el Ayuntamiento mantiene que cuenta con una edificación residencial. Este extremo habría de ser objeto de una cumplida prueba que el recurrente omitió porque las alegaciones a la aprobación inicial formuladas por el recurrente en el expediente desmienten la existencia de una edificación residencial al admitir ' aunque al día de la fecha no existe edificación alguna, lo que probablemente sucederá es que me impediría materializar el aprovechamiento urbanístico con el que contaba antes de anulación del PGOM del año 2003 ' (alegación contenida en el CD5 páginas 811 y ss) lo que nos permitiría excluir el carácter residencial de la construcción existente, con arreglo a la Instrucción 4/2011 (DOGA 11 de mayo de 2011) que remite a la definición que de construcción ofrece el Art. 2.2 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación, pero en todo caso esa circunstancia no puede resultar determinante para la desestimación del recurso porque, como dijimos, la LOUGA ordena estar a los antecedentes de las clasificaciones anteriores y en el presente caso es evidente que en las Normas subsidiarias tenía la condición de urbano, por lo que se impone la estimación del recurso si bien parcial, porque ha de excluirse la parte de la finca afectada por la servidumbre de costas, como hizo la comisión municipal al estimar su alegación.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al estimarse el recurso procedería imponer las costas a la administración demandada, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes, habida cuenta de que el recurso se estima en parte y la codemandada fue la que determinó el error padecido en la delimitación del núcleo y también la que artículo la prueba para la estimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Carmen Martínez Uzal, en nombre y representación de Nazario contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016) ANULANDO LA MISMA en el sentido de que la finca del recurrente Pedra de Sal NUM000 , con referencia catastral NUM001 , debe ser incluida en la delimitación del Núcleo Rural de A Pedra do Sal, pero tan solo en la parte en la que no resulte afectada por la línea de protección de la servidumbre del dominio público marítimo terrestre, sin hacer imposición de costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES , al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.