Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4069/2018 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00096/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4069/18
S E N T E N C I A
ILMO. SR. PRESIDENTE:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a once de febrero de dos mil veinte
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004069 /2018 entre partes, como apelante Doña Mariola presentada por el Procurador Sr.
Del Rio y asistida por la letrada Sra. Macayo López y de otra los apelados Concello de Baiona representado
por el procurador López Valcárcel y asistido del letrado Sr. Barros y Villa Rosa Bayona, SL representada por la
procuradora Sra. Díaz Moure y asistido por la letrada Sra. Abuin Fernández sobre inactividad.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Vigo de fecha 29 de septiembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Mariola frente al Concello de Baiona figurando como interesada la empresa Villa Rosa Bayona, SL por inactividad administrativa seguida como procedimiento ordinario núm. 285/2016. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero del año 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Vigo de fecha 29 de septiembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Mariola frente al Concello de Baiona figurando como interesada la empresa Villa Rosa Bayona, SL por inactividad administrativa seguida como procedimiento ordinario núm. 285/2016.

El objeto del procedimiento era la inactividad del Concello de Baiona por no incoar expediente sancionador frente al titular del establecimiento denominado 'Villa Rosa' en materia medioambiental y de espectáculos públicos.



SEGUNDO.- Recurso.

Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: errónea aplicación del art. 29 de la LJCA y vulneración del interés legítimo, existencia de inactividad administrativa y la errónea apreciación de los hechos y documentación obrante en el expediente administrativo con vulneración del art. 52.2 de la ley 9/2013

TERCERO.- Oposición de la administración demandada y codemandada.

Se opone el Concello de Baiona al entender que la resolución dictada por el Juzgado se ajusta a derecho sin que la decisión de no incoar expediente a la codemandada por dos mediciones acústicas implique inactividad municipal y sin que se constatase inactividad cuando tras la orden de suspensión el Concello impone dos multas coercitivas sucesivas y en cuanto a los hechos de nueva noticia son ajenos a la litis.

Se opone la mercantil Villa Rosa Bayona, SL por cuanto el recurso incurre en desviación procesal al introducir hechos de nueva noticia que nada tienen que ver con el objeto del pleito, tampoco ha existido inactividad por el Ayuntamiento de Baiona.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no difieran de la presente.

Resueltas por auto de fecha 28 de septiembre de 2018 las alegaciones de inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de cuantía y la aportación de nueva prueba por hechos nuevos procede el análisis de los aspectos de fondo de la Sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo núm. 1 de Vigo objeto de la presente Litis.

En primer lugar se debe señalar que el origen previo a la petición del recurrente reside en el dictado del auto de medidas cautelares en el PO 275/2015 del Juzgado de lo contencioso núm. 2 de Vigo de fecha 9 de julio de 2015 en el que se estimó la adopción de medidas cautelares presentada por la recurrente Doña Mariola y acuerda ordenar al Concello de Baiona para que, mientras se desarrolla el presente procedimiento exija el cumplimiento de los límites de emisiones acústicas al establecimiento Villa Rosa Baiona en el desarrollo de su actividad de discoteca realizando de forma periódica los controles acústicos que permitan acreditar el cumplimiento/incumplimiento de la normativa en materia de ruidos y contaminación acústica.

En cumplimiento del auto dictado se realizaron tres mediciones acústicas por la Policía Local de Baiona en fechas 18 de julio, 19 de julio y 15 de agosto con resultado superior al permitido en horario nocturno.

Se solicitó por la recurrente en fecha 7 de agosto de 2015 la incoación de expediente sancionador contra los titulares de la Discoteca en relación a las mediciones acústicas realizadas en los días 18 y 19 de julio de 2015.

Se reiteró el escrito en fechas 4 de diciembre de 2015, 5 de enero de 2016, 1 de febrero de 2016, 29 de febrero de 2016, 14 de marzo de 2016 y 12 de mayo de 2016, ampliando a la medición de fecha 15 de agosto de 2015.

En fecha 27 de mayo de 2015 se acordó la incoación de expediente de reposición de la legalidad contra el local Villa Rosa de Baiona, así como se decretó la suspensión de la actividad de discoteca tanto en el interior como en el exterior.

Por parte de la Alcaldía se desestimaba por resolución de fecha 9 de julio de 2015 el recurso de reposición confirmando la resolución de suspensión.

Ante el incumplimiento por el titular del establecimiento la recurrente presento denuncia en fecha 3 de diciembre de 2015 contra el titular de dicho local por incumplimiento de la normativa en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas solicitando la apertura de expediente sancionador, escrito que se reiteró en fechas 5 de enero de 2016, 1 de febrero de 2016, 29 de febrero de 2016, 14 de marzo de 2016, 1 de abril de 2016 y 12 de mayo de 2016 sin que se iniciase expediente alguno.

Se dirige el presente procedimiento contra la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Baiona.

El art. 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) determina que también es admisible el recurso contencioso - administrativo contra la inactividad de la Administración.

A diferencia del silencio administrativo , situación en la que la Administración incumple con la obligación de resolver, de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (ya sean iniciados de oficio o a instancia de parte ) y a notificar esa resolución, en la inactividad nos encontramos con una situación en la que la Administración tiene la obligación de hacer algo o de llevar a la práctica un acto firme y adopta una posición de pasividad o desidia que impide al interesado obtener la prestación que le corresponde o la ejecución del acto administrativo firme.

De esta manera, el art. 25.2, LJCA añade a los casos clásicos de actividad administrativa impugnable (aquellos en los que la Administración realiza un acto o emite una disposición) los supuestos en los que la Administración no actúa (inactividad) o realiza actuaciones fuera de su ámbito de competencias o al margen del procedimiento establecido ( vía de hecho ).

Nos advierte la Jurisprudencia que la inactividad de la Administración es, en cuanto a su posible impugnación por medio o del recurso contencioso- administrativo, un supuesto diferente de la actividad presunta a la que se hace referencia en el art. 25.1, LJCA. Resulta importante entender que en el supuesto de los actos presuntos, del silencio administrativo, si hay una actividad instada, un procedimiento que se ha puesto en marcha ya sea de oficio o a instancia de parte, pero que no ha sido resuelto, mientras que en el caso de la inactividad de la Administración lo que sucede es, precisamente, que no hay actividad, que no se ha instado o iniciado un procedimiento.

Son dos aspectos donde incide el apelante en su posición: La primera es que no se incoase expediente de reposición a la legalidad y sancionador en materia de contaminación acústica contra la empresa propietaria de la Discoteca.

En primer lugar la potestad sancionadora de la Administración es de orden público y es de ejercicio obligatorio, no por tanto discrecional sino imperativo e inexcusable.

La hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no reguló el procedimiento sancionador, sino que se ocupó de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos.

El legislador estatal en defecto de la anterior estableció un procedimiento sancionador común en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Pero este procedimiento reglamentario no tenía carácter básico, sino supletorio para los supuestos en que la norma sectorial que tipifique las infracciones no estableciese reglas procedimentales propias.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC) que deroga la Ley 30/1992 y el Real Decreto 1398/1993 opta por regular un procedimiento básico sancionador, incorporando con rango legal las determinaciones procedimentales hasta ahora contenidas en la norma reglamentaria.

Dispone en este sentido el art. 25.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que «la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril».

La denuncia de tercero es otra modalidad de la que trae causa la iniciación de oficio del procedimiento sancionador urbanístico. Dispone el art. 62.1 de la LPAC que «se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo»; cuando los hechos denunciados pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables» (art. 62.2).

En relación a la inactividad de la Administración la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, expuesta en las SSTS 10 octubre 2017 (casación 899/2016 ) y 30 noviembre 2017 (casación 3248/2015 - y las que en ellas se citan- delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal ' (...) establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas (...) ' quedando excluidas, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución y sin constituir un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

El recurso Contencioso-Administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad, incidiendo las SSTS 24 junio 2002 y 18 febrero 2005 , asimismo, en la consideración de la inaplicabilidad del artículo 29 de la Ley jurisdiccional cuando la norma reconozca a la Administración un margen de discrecionalidad.

Es igualmente relevante referirnos al suplico de la demanda rectora del procedimiento dirigida a sancionar al titular del establecimiento con la imposición de una multa pecuniaria de 300000 euros así como la clausura por un periodo de tres años, otras tres sanciones en materia de contaminación acústica por importe hasta de 300000 euros y clausura de 2 años y alternativamente que se declare el derecho de la recurrente a que se tramiten sus denuncias condenando a que por el Ayuntamiento se incoen sendos procedimientos sancionadores en el plazo de un mes desde que se dicte sentencia en materia de contaminación acústica y otro sancionador en materia de espectáculos públicos también en el plazo de un mes desde que se dicte sentencia condenando a la administración a que acuerde la clausura temporal del local hasta que no se resuelvan los expedientes sancionadores o en su caso hasta el cumplimiento de la normativa en materia de espectáculos públicos.

En el presente caso ahora enjuiciado resulta necesario señalar que la demanda no hubiera podido prosperar en sus apartados 1 y 2 del suplico como acertadamente razona el Juez de Instancia ante la petición del suplico rector dado el carácter revisor de esta jurisdicción en que la imposición de sanciones por parte del Juzgador no es su cometido sino revisar en su caso la legalidad de las sanciones impuestas por la administración.

Respecto a la segunda cuestión que reside en la desestimación por silencio de la solicitud en cuanto a las mediciones acústicas que motivaron la denuncia de fecha 7 de agosto de 2015 tiene razón el Concello al no incoar dicho expediente como se razona por el Juzgador de instancia y así consta en el expediente ya que las dos mediciones efectuadas adolecen de graves defectos y son insuficientes al fin a la que se destina ya que no se practicó prueba en el foco de origen y no se valoró el ruido de fondo todo ello unido a que los agentes expusieron que no se percibía ruido musical extremo que tiene reflejo documental en los folios 155 y ss. del expediente administrativo, por ello lo manifestado por la parte recurrente en relación a las mediciones es parcial ya que omite indicar que previamente a la medición efectuada en la vivienda se realizó otra (2,40 horas) en el propio local con actividad musical y sin ella pero sin despreciar el ruido de fondo dando como resultado una medición dentro del nivel máximo permitido, al igual en la planta primera que tampoco consta que rebasase el máximo permitido. En el control del ruido de la vivienda si bien la recurrente afirmaba que oía ruido musical de forma intensa la Policía Local constató que no se percibía ruido musical. Respecto a la segunda medición de fecha 18 de julio que obra en folios 164 y ss. no se practicó medición en el foco de origen y en igual medida la manifestación de la propietario que oía ruido musical y la manifestación de los agentes que no se percibía ruido musical. Así se constató que en la medición el ruido no excedía de lo permitido ya que no se descontaba el ruido de fondo. Es evidente de lo actuado con base a esta información previa a la incoación o no del expediente no existían datos objetivos para la incoación de expediente sancionador como reclama la recurrente de ahí que necesariamente proceda desestimar el recurso en relación a la resolución desestimatoria por silencio en la incoación de expediente sancionador por estos concretos hechos.

Respecto a la segunda denuncia en materia de espectáculos públicos respecto a la denuncia de fecha 3 de diciembre de 2015 por la realización de actividad de discoteca mientras estaba suspendido el ejercicio de dicha actividad.

Tampoco procede acceder a esta pretensión ya que la actuación del Concello era consecuente con la orden de suspensión y así consta que el 17 de julio de 2015 y el 23 de julio de 2015 se impusieron multas coercitivas para lograr el cumplimiento de la orden de suspensión (folios 148 y ss del Expediente Administrativo) y correlativamente en fecha 7 de agosto de 2015 por el Concello se ordenó el precinto del local por incumplimiento de la orden de suspensión (folios 241 y ss del EA) si a ello unimos que la discoteca tiene licencia desde el dia 30 de julio de 2008 tampoco podría encuadrarse en el art. 52.1 de la ley 9/2013 ni sancionable como reclama la parte por no cumplir los presupuestos legales para ello de ahí que deba confirmarse la resolución recurrida en este extremo.

Procede por tanto desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.

El recurso de apelación debe de ser desestimado.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la desestimación del recurso procede hacer especial imposición de costas procesales a la recurrente con el límite de 1000 euros (respecto de cada parte procesal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Doña Mariola presentada por el Procurador Sr. Del Rio y asistida por la letrada Sra. Macayo López contra la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Vigo de fecha 29 de septiembre de 2017 confirmando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Procede hacer especial imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1000 euros (respecto de cada parte procesal).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos.