Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 960/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 244/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación de Auto núm. 244/2019
Procedimiento abreviado núm. 244/2019 (medidas cautelares)
Apelante: Camilo
Apelado: Subdelegación del Gobierno en Barcelona
S E N T E N C I A núm. 960
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual D. Héctor García Morago
Barcelona, a tres de marzo de dos mil veinte.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN TERCERA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación de Auto número
244/2019, interpuesto por D. Camilo , representado por la procuradora Dña. María Alarge Salvans; siendo parte
apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Isabel Hernández Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 244/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Barcelona, se dictó Auto en fecha 3 de junio de 2019, en la pieza separada de medidas cautelares, en el que se acordó denegar la medida cautelar solicitada por la parte actora, de suspensión de la expulsión del territorio nacional del apelante, por no acreditar arraigo.



SEGUNDO - Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, la cual evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de los autos principales del recurso contencioso-administrativo número 51/2019, del que conoce el Juzgado de lo Contencioso número 7 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 4 de abril de 2019, por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en la que se ordenó su expulsión del territorio español por permanecer en el mismo sin autorización de residencia, ni prórroga de estancia.

Solicitada por la parte actora la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, ésta fue denegada por el auto apelado, en atención a que, '...no se aporta prueba alguna respecto al arraigo familiar y/o económico de la recurrente; se alega que está casado con la Sra. Eufrasia , de nacionalidad española, si bien, no presenta en el procedimiento contencioso documentación alguna al respecto, ni tampoco la convivencia del referido matrimonio, ni el empadronamiento del recurrente'.

La parte apelante impugna ese argumento, reiterando que 'el recurrente contrajo matrimonio civil en Terrassa el día 15-05-2015 con la Sra. Eufrasia provista de DNI nº NUM000 hecho éste que quedó acreditado con la fotocopia del libro de familia que obra en las actuaciones, así como el certificado de matrimonio y el empadronamiento de ambos cónyuges', añadiendo que 'por tanto desconocemos porque la Juzgadora manifiesta que no hay prueba alguna respecto del arraigo familiar y económico del recurrente, ni tampoco convivencia del referido matrimonio, ni el empadronamiento del recurrente.' El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO - Con arreglo al artículo 129 LJCA, interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta de los artículos 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 LJCA que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que : 'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJCat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, '...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.



TERCERO - Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000, en su FJ 3º, 'La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar' , de modo que 'la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega' ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007, FJ 2º ; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005, FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007, FJ 4º).

El arraigo para justificar la suspensión cautelar de una orden de expulsión del territorio nacional del extranjero por permanencia sin autorización no puede consistir en la simple permanencia en el país, sino que requiere una incorporación real en el mundo del trabajo y/o vínculos familiares de afinidad - matrimonio o relación análoga - o de descendencia o ascendencia con extranjeros residentes.

El actor alegó arraigo familiar por haber contraído matrimonio con una ciudadana española, lo que reitera en la apelación, remitiéndose a una prueba documental que en el Auto se dice no presentada, sin que, ante esa declaración, en la que se fundamenta la denegación de la medida cautelar por falta de prueba del arraigo alegado, la apelante la haya aportado al rollo de apelación, o haya instado su aportación, ni acredite que figura incorporada en las actuaciones principales, limitándose a reiterar la existencia de tal prueba, cuya incorporación a las actuaciones de primera instancia el Auto apelado niega, lo que no se ha demostrado incierto, ya que tampoco se han presentado en esta apelación, ni se acredita que se encontrasen en las actuaciones de primera instancia.

Por lo expuesto debemos estar a lo resuelto en el Auto recurrido, toda vez que, ante la falta de prueba de una situación de efectivo arraigo en el país, no puede presumirse que la expulsión pueda ser causa de los perjuicios alegados por la ejecución inmediata de la resolución recurrida, procediendo desestimar el recurso de apelación, y mantener la denegación de la suspensión cautelar de la orden de expulsión.



CUARTO - Procede imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 100 euros, todo ello con arreglo al artículo 139.2 y 3 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado a nombre de D. Camilo , contra el Auto dictado en fecha 3 de junio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso número 7 de Girona, en autos número 51/2019, el cual se confirma.

2º.-CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 100 euros.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.