Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 962/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 167/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 167/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 962/18
En la ciudad de Valencia, a 14 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 167/17, interpuesto por el
Procurador DON MOISÉS TOCA HERRERA, en nombre y representación de Sebastián y asistido por el
Letrado DON CARLOS BARBAS GALINDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 273/16 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sebastián contra la resolución de la oficina de extranjeros de la subdelegación del gobierno en Salamanca de fecha 26 de abril de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 22 de febrero de 2016 denegatoria de la solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada en España impuesta al recurrente por resolución de 14-05-12, con condena en costas al recurrente.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13-11-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, se incurre en infracción legal por parte del juzgador y de la autoridad administrativa, respecto a la literalidad del artículo 15.4 del Decreto 240/2007 , así como los sentenciado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Salamanca, así, señala que el 14 de mayo de 2012 se dictó la orden de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años en nuestro país, orden ejecutada el 3 de diciembre del mismo año, casi un año antes de que se dictara sentencia en el recurso interpuesto contra dicha orden, sentencia que no fue notificada debidamente y sin que la representación del recurrente interpusiera recurso contra ella, ya que sólo tuvo conocimiento de la misma días antes de la vista del juicio oral en el presente procedimiento.

Destaca que la sentencia de 7 de noviembre de 2013 , dejó sin efecto la prohibición de entrada en territorio español por cinco años, pudiendo dejarse sin efecto la expulsión tras dos años de su ejecución si hubieran cambiado las circunstancias y destaca asimismo los términos en que debe entenderse la expulsión conforme al artículo 15.4 del decreto 240/2007 .

La Administración, según criterio que acoge la sentencia apelada, deniega la solicitud del recurrente porque existe con fecha 17 de enero de 2013 una resolución de devolución, que ni consta en el expediente ni ha sido notificada al recurrente ni hay constancia alguna de la misma.

Posteriormente el 22 de diciembre de 2015 se dicta resolución de devolución a Rumanía, que tampoco consta en el expediente, aunque sí fue notificada al recurrente, sin que conste que haya sido ejecutada y sin que la Administración haya valorado las circunstancias que concurren en el recurrente en ese momento, transcurridos más de dos años desde la primera resolución, por lo que ni se cumplió la sentencia de Salamanca ni tampoco lo dispuesto en el artículo 15.4 del RD 240/2007 .

En segundo lugar, considera que se ha producido infracción o error en la valoración de la prueba,al no valorar las circunstancias personales respecto a su arraigo familiar, económico, laboral y social, así como valorar si constituye un peligro para el orden público. Señala que el recurrente mantiene una relación de hecho con Doña Susana , ciudadana comunitaria, de la que ha nacido su hijo Jose Ramón , el NUM000 de 2014, encontrándose escolarizado y están empadronados todos ellos en Valencia, CALLE000 número NUM001 , NUM002 , NUM003 . Tiene una cuenta bancaria en la Caja rural de Navarra, tarjeta sanitaria y ha intentado conseguir un trabajo que ha desarrollado esporádicamente en alguna empresa, habiendo ostentado en el pasado permiso al efecto.

Destaca el cumplimiento de las penas por el recurrente, así como la modificación de su situación familiar, como argumentos al tener en cuenta para valorar la inexistencia de peligro actual para el orden público de darse lugar a lo solicitado, invocando al efecto numerosa Jurisprudencia nacional y europea.

El Abogado del Estado se opone sobre la base de que la parte recurrente intenta desviar la atención respecto al objeto del presente procedimiento, sin que hayan transcurrido el periodo temporal que la norma exige, que es de tres años. Tampoco prueba el recurrente el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales y el resto de la documentación que aporta es de una época anterior.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala como hechos relevantes para la presente resolución: 1) La resolución de expulsión, con prohibición de entrada durante 5 años y posibilidad de levantamiento de la misma en 3 desde la ejecución de la prohibición, de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca de 14-5-12.

2) Sentencia de 7-11-13 que mantiene la expulsión y anulando la prohibición de entrada por cinco años, estimando la sentencia apelada que la anulación afecta sólo al plazo.

3) El 3-12-2012 se ejecuta la expulsión a Rumanía.

4) El 17-1-2013 Resolución de devolución por haber incumplido la prohibición de entrada.

5) NUM000 -2014 nacimiento de su hijo, fruto de una relación de 4 años -según refiere- de 4 años con Susana que asegura depender de él, así como su hijo.

6) 22-12-15 Nueva devolución por lo mismo, ejecutada el 24 del mismo mes y año.

La sentencia destaca a continuación la normativa aplicable, art. 15.2 del RD 240/2007 y señala que la resolución recurrida deniega el levantamiento de la prohibición de entrada porque no habían transcurrido los tres años establecidos en dicho precepto y que para ello hay que entender por ejecución ' el cumplimiento efectivo por el sancionado de su obligación de no entrar en territorio nacional hasta que la decisión haya sido levantada tras el transcurso del plazo razonable determinado en la resolución de prohibición de entrada...Ese lapso temporal no ha transcurrido en ningún momento, puesto que el recurrente fue expulsado el 3 de diciembre de 2012 y en fecha 17 de enero de 2013 ya se encontraba de nuevo en España, sin que se hubiera levantado la prohibición ' lo que se acredita con las dos nuevas devoluciones de que ha sido objeto el recurrente y ' Sin que pueda acogerse la alegación de la parte de que el cómputo de 3 años debe realizarse desde la notificación de la resolución de 14 de mayo de 2012, en tanto que la norma no refiere el cómputo del plazo a la existencia de la resolución sino a la efectiva ejecución de la misma. Como claramente se deriva del inciso final del artículo 15.2 del real decreto 240/2007, de 16 de febrero : 'Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España'.

Es por ello que,al faltar el presupuesto básico de la revisión de la prohibición de entrada, no procede abordar los motivos que la parte alega sobre un cambio material de las circunstancias que justificaron en su día la decisión inicial administrativa.'

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento del presente recurso de apelación y teniendo en cuenta lo expuesto, debemos destacar que, efectivamente, el art. 15.2 del RD 240/2007 , en su redacción actual, señala que: 'Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.' Los argumentos sobre cuya base la parte recurrente formula el presente recurso de apelación no pueden ser acogidos y ello porque incluso si aceptáramos (a nivel hipotético) la falta de prueba que invoca respecto a las distintas entradas y salidas de nuestro país a lo largo del lapso temporal comprendido entre la resolución firme de expulsión (7 de noviembre de 2013) y la solicitud que formula en autos y que da origen a estas actuaciones (14 de enero de 2016) no han transcurrido los tres años exigidos reglamentariamente para poder proceder al levantamiento de la prohibición de entrada y sin este requisito de naturaleza objetiva, es imposible entrar en cualquier otra valoración subjetiva como la nueva situación que invoca el recurrente, cuya trascendencia no puede negarse, de ser posible entrar en dicha valoración lo que aquí viene vedado por el art. 15.2 en los términos reproducidos y siendo este la razón que fundamenta la sentencia apelada, los argumentos esgrimidos frente a la misma no pueden prosperar, debiendo proceder a su íntegra confirmación con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON MOISÉS TOCA HERRERA, en nombre y representación de Sebastián y asistido por el Letrado DON CARLOS BARBAS GALINDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 18-10-16, en el recurso Contencioso- Administrativo 273/16 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.