Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 962/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 50/2019
Recurso 213/16 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 14 de Sevilla
SENTENCIA
Ilma.Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
DonJulián Moreno Retamino Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la
apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dª. Santiaga representada por la Procuradora
Sra. Forcada Falcón y defendida por Letrado contra Sentencia dictada el día 26 de octubre de 2018 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Sevilla. Han sido partes apeladas SERVICIO ANDALUZ DE
SALUD representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y Dª. Tamara representada por la
Procuradora Sra. Vila Cañas y defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 14 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 213/16.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada inadmite el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección Gerencia de la Hospitales Virgen Macarena y virgen del Rocío, de 30 de marzo de 2016, por la que se aprueba la relación de puntuaciones definitivas de la convocatoria para el nombramiento temporal de puesto FEA de Pediatría (Neonatología).

La sentencia sostiene que al haberse interpuesto contra la anterior resolución recurso de reposición, impedía simultanearse ambos recursos, y al haberse resuelto de forma expresa el recurso de reposición inadmitiendo el mismo por extemporáneo, con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, se debió interponer contra dicha resolución expresa atacando la extemporaneidad.



SEGUNDO.- Se mantiene en el recurso de apelación que no se simultanearon ambos recursos, y que al haberse inadmitido de forma expresa el recurso de reposición era posible la impugnación de la resolución originaria en vía judicial.



TERCERO.- Consta en las actuaciones que contra la resolución de 30 de marzo de 2016, se interpuso recurso de reposición, y que el mismo fue inadmitido por extemporáneo por resolución de 20 de mayo de 2016, notificada el 30 de mayo. Al haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo el 1 de junio de 2016, no se simultanearon ambos recursos.

Si bien es cierto, que en principio debía haberse recurrido la resolución expresa del recurso de reposición, al ser esta de inadmisión por extemporaneidad, nada impedía a la parte interponer directamente recurso contencioso-administrativo contra el acto originario al no haber finalizado el plazo de interposición del recurso, al ser potestativo el recurso de reposición y haber sido expresamente inadmitido por la Administración, permitiendo de esa forma el control judicial de legalidad de la actuación administrativa.

Debemos estimar el recurso de apelación al no concurrir la causa de inadmisión apreciada y de conformidad con el art.85.10 de la Ley de la Jurisdicción procede entrar a resolver el recurso en cuanto al fondo.



CUARTO.- Se fundamenta el recurso en la falta de motivación de la decisión de considerar no apta a la actora en la prueba práctica. Sostiene que no se expusieron los criterios de evaluación, sin especificar los puntos de cada parte.

Hemos de comenzar recordando, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, que es recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014, que señala: ' Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990 ; de 11 de diciembre de 1995,recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

El Letrado del SAS en la vista aportó como documental el caso clínico presentado para la prueba práctica, junto con los criterios de evaluación del Tribunal de las cuestiones propuestas, con indicación de la puntuación asignada a cada propuesta, de forma que recoge las posibles respuestas a cada una de las cuestiones planteadas y la concreta puntuación por cada respuesta. Finalmente se efectuó una corrección de la prueba práctica garantizando el anonimato, puntuando cada ejercicio según los criterios previamente establecidos.

De lo expuesto resulta que la decisión adoptada se encuentra plenamente motivada. Al haberse fijado los criterios para la evaluación de la prueba, y haberse puntuado los ejercicios conforme a los mismos. Resulta evidente que no era posible dar dichos criterios con carácter previo a los participantes del proceso de selección, pues de ese modo se les habría dado resuelto el ejercicio práctico, pero si que se encuentra motivada la decisión de considerar no apta a la recurrente, al constar la puntuación dada a sus respuestas al caso clínico planteado, según el criterio previamente fijado, y la suma de las puntuación total no alcanza al mínimo exigido en las bases.

Por último, señalar que la falta de publicación de la relación de candidatos declarados aptos tras la realización de la prueba específica, debe ser considerado como un mero defecto formal, que no ha causado indefensión material alguna a la parte, al haber tenido esta ocasión de reaccionar contra la decisión de la Administración una vez conocido el resultado final del proceso.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Santiaga contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 14 de Sevilla que recovamos, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.