Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 962/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 494/2015 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 494/2015
SENTENCIA NÚM. 962 DE 2.019
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 494/2015 , siendo parte
demandante el AYUNTAMIENTO DE MARACENA representado por la Procuradora doña María José García
Carrasco y asistido por el Letrado don José Antonio Córdoba-Pérez Sarmiento, y parte demandada la JUNTA
DE ANDALUCÍA , CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, TURISMO Y DEPORTE , representada y defendida por
el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía es de 1.292.544,24 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la actora, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba y la formulación de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Secretaria General de Deporte, de 18 de noviembre de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento de Maracena contra la resolución de 20 de agosto de 2014, por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida el 12 de septiembre de 2008 para la construcción de una piscina cubierta y de un campo de fútbol de césped artificial, otorgada al amparo de lo establecido en la Orden de 9 de noviembre de 2006 (BOJA núm. 239, de 13 de diciembre) por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Deporte, modificada por la de 28 de junio de 2007 y por la de 27 de noviembre de 2007.



SEGUNDO. - Los hitos principales del conflicto son: 1) El 12 de septiembre de 2008 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte y el Ayuntamiento de Maracena, para la 'Construcción de Piscina Cubierta y Campo de Fútbol de Césped Artificial', siendo la inversión prevista en el Convenio de 3.049.484,53 euros, correspondiendo financiar a la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte el 50%, esto es, 1.524.742,26 euros. 2) El 09 de octubre de 2012 se materializó un pago anticipado de la subvención por importe de 1.143.556,70 euros. 3) Mediante resolución de 20 de agosto de 2014, la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte acordó el reintegro de la subvención concedida y abonada al Ayuntamiento de Maracena.



TERCERO. - Gran parte de la demanda y de los motivos de ilegalidad esgrimidos se basan en una premisa errónea, al igual que la de realizar el requerimiento previo a la interposición del recurso contencioso- administrativo, y es que como señaló la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2006: ' Justamente la cuestión que se plantea y que da lugar a este recurso de casación en interés de la Ley es la que se refiere a la aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional . La Sección entiende, de acuerdo con la tesis del Abogado del Estado recurrido, que efectivamente el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder'.

La subvención concedida mediante convenio por la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Maracena no da lugar a una relación jurídica entre dos poderes públicos en pie de igualdad, pues una es la concedente y otra la beneficiaria y por la propia naturaleza de la institución de la subvención la Corporación Local actúa como particular al ser la beneficiaria de la relación jurídica subvencional. Esta afirmación nos exime de estudiar los motivos de impugnación relativos a la lealtad institucional, la colaboración entre Administraciones Públicas, así como el de la naturaleza de la Comisión de Seguimiento y el carácter esencial y preceptivo que revestiría una propuesta previa suya antes de que la Administración convocante pueda decidir iniciar el expediente de reintegro, necesidad que en cualquier caso no se desprende de la letra del convenio.



CUARTO. - Sobre la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y doctrina de los actos propios se debe comenzar por recordar la naturaleza modal de las subvenciones.

Entre las sentencias del Tribunal Supremo más recientes encontramos la núm. 775/2017 de 08 de mayo , que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste'.

Por ello también ha de rechazarse la pretendida infracción del artículo 3.1 de la LPAC en cuanto a la confianza legítima. Precisamente sobre esta cuestión la sentencia de 6 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 472/2014 ) ha declarado lo siguiente: ' Finalmente, la concurrencia de los requisitos para proceder al reintegro impide a la recurrente ampararse en los principios señalados en el motivo séptimo de su recurso, al invocar el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , cuando menciona que se consagran los principios de vinculación por los actos propios, confianza legítima en la actuación de las Administraciones Públicas y seguridad jurídica, y se proscribe el abuso de derecho por contrario a la buena fe exigible en todas las actuaciones administrativas (...) La confianza legítima no queda dañada cuando es la propia recurrente la que incumple sus obligaciones legales. Ha de recordarse que el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión. La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente. '.

Para finalizar, no es aplicable al supuesto, tal y como es planteada, la doctrina de los actos propios, o su vulneración, pues este principio se trata de sustentar en el precedente administrativo y actos propios de la Administración, y no existe soporte probatorio por la entidad beneficiaria de alguna otra situación precedente que se pueda alegar y considerar como término de comparación para invocar el quebrantamiento de la doctrina de los actos propios.



QUINTO. - Entendemos que el núcleo del conflicto reside en la financiación de la Corporación Local de la actividad subvencionada, en concreto, en el cumplimiento de la obligación de aportación de recursos propios junto con los fondos públicos aportados por la Administración concedente.

En estos supuestos de financiación conjunta, la justificación, que es la que ahora importa, es tratada en el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : ' Cuando las actividades hayan sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas '.

En el convenio de concesión de la subvención cada Administración asumía el compromiso de financiar el 50% del presupuesto global de la actuación que ascendía a 3.049.484,53 euros, correspondiendo a cada una de ellas 1.524.742,27 euros, cantidad que se desembolsaría entre las anualidades primera, tercera y cuarta, según detalle del folio 2 de la demanda.

Para la realización de las obras la Entidad Local optó por celebrar un contrato de concesión de obras públicas, en cuya estipulación cuarta se recogen las aportaciones que debería realizar el Ayuntamiento de Maracena para 'garantizar la viabilidad económica de la explotación' durante un periodo de quince años, según se concreta en el folio 21 de la demanda.

El Ayuntamiento de Maracena no puede afirmar o justificar el importe, procedencia y aplicación de los fondos propios según lo acordado en el convenio.

Así, en el certificado de disponibilidad emitido por la Intervención Municipal el 28 de septiembre de 2010 se señala que ' la ejecución de dicho contrato para la construcción del Centro deportivo no tiene incidencia presupuestaria para esta Administración municipal, sin perjuicio de la aportación municipal con cargo a los presupuestos de futuros ejercicios durante el periodo de explotación previsto en el contrato concesional para obtener el equilibrio económico financiero y amortización de la inversión por el concesionario .'.

Y en el informe de la Secretaría Interventora de 24 de febrero de 2017, aportado tras la contestación a la demanda, tras indicar que no se aportó al inicio del contrato cantidad alguna para la financiación de la obra, el Ayuntamiento de Maracena tiene comprometido a lo largo de 30 años el abono efectivo de una partida de 289.000 euros/anuales, correspondiente a la partida de amortización de las obras de la piscina cubierta, tal y como se establece en el contrato público celebrado por el Ayuntamiento, para a continuación concluir que el Ayuntamiento de Maracena ha participado en la financiación de las obras de la piscina cubierta, de la forma prevista en la estipulación cuarta del contrato de concesión, a través del abono de las cantidades recogidas en dicha cláusula. Debe apuntarse la diferencia de cantidades y años entre lo recogido en la demanda y el informe.

No se puede afirmar que la Corporación recurrente haya participado en la financiación de las obras según lo paccionado con la Administración cedente, por lo que el inicio del expediente de reintegro y su resolución final son conformes a derecho, pues no procede aplicar el principio de proporcionalidad como vamos a ver en el siguiente fundamento jurídico.



SEXTO. - Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 08 de mayo de 2017 (Recurso: 4146/2014 ): ' Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos .'.

No procede la modulación del efecto devolutivo mediante la aplicación al presente caso del principio de proporcionalidad ya que respecto de la obligación de financiación pactada en el convenio ni su cumplimiento se aproxima de modo significativo al acordado, ni ha acreditado la Entidad Local beneficiaria una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La financiación de la actuación con los fondos propios del Ayuntamiento de Maracena ha sido eludida mediante las estipulaciones del contrato de concesión de obra pública. El incumplimiento es total.

SÉPTIMO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar en costas al Ayuntamiento de Maracena, si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARACENA contra la resolución de la resolución de la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE , de 18 de noviembre de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 20 de agosto de 2014, por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida el 12 de septiembre de 2008 para la construcción de una piscina cubierta y de un campo de fútbol de césped artificial, otorgada al amparo de lo establecido en la Orden de 9 de noviembre de 2006 (BOJA núm.

239, de 13 de diciembre), por ser conforme a derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico séptimo.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024049415, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.