Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 963/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1010/2015 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1010/2015
SENTENCIA NÚM. 963 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 1010/2015 seguido a instancia de la procuradora doña Paula
Aranda López, en nombre representación de EUROPA CENTROS DE FORMACIÓN VIAL S.L. , asistido de
letrado don Manuel López-Guadalupe Muñoz.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía ,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 6.196,35 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente Resolución de Reintegro de fecha 4 de mayo de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente 18/2011/J/1424 18-2 - que acuerda la modificación de la subvención de Formación Profesional para Empleo (Orden de 23 de octubre de 2009) concedida a la entidad demandante (48.768,75 €) minorándola en el importe de 17.747,4 €; así como la devolución de 5.555,22 € del anticipo recibido, más 641,13 € en concepto de intereses. Por incumplimiento de la obligación de solicitar autorización para contratar con persona o entidad vinculada al beneficiario.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho; declarando la no procedencia de reintegro alguno y el derecho del recurrente a percibir la cantidad indebidamente deducida de la liquidación del curso, condenando a la administración a su pago, más intereses legales.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones; y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada modifica la liquidación de la subvención concedida para la realización de un curso de formación, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009; y ello por considerar que determinados gastos no son subvencionables, por corresponder a docencia y coordinación impartida por don Aquilino ( asiento 13, 14, 15, 18, 19), socio y administrador solidario de la sociedad beneficiaria; quien realizó la actividad docente sin cumplir la obligación de solicitar autorización para realizar parte de la acción formativa. Obligación impuesta por el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones y ex artículo 15 de la mencionada Orden.

El demandante solicita la nulidad de la resolución por los siguientes motivos: 1.- Nulidad por ausencia del trámite de audiencia tras el dictado de la resolución de reintegro, la cual recoge hechos distintos a los contenidos en el Acuerdo de Incoación. Este motivo debe ser desestimado porque según consta en el expediente administrativo el Acuerdo de Incoación ( folio 553 EA) se realizó porque la beneficiaria hizo caso omiso al requerimiento de aportación de documentación y de la Declaración de Gastos y Liquidación; y la Resolución de Reintegro se realiza en función de la documentación aportada por la beneficiaria ( folio 610 EA). La actora pudo aportar cuanta documentación considerara conveniente o las alegaciones oportunas al respecto. Por lo demás, no especifica qué actuación ni de qué manera se le ha provocado indefensión material que pudiera provocar la nulidad.

2.- El socio del beneficiario es beneficiario y tanto la contratación de la docencia como la coordinación, no es subcontratación y no necesita autorización; de manera que los gastos docentes justificados serían totalmente elegibles. Denuncia infracción del artículo 29.7 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , artículo 15 y 100 pfo 2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 y la Instrucción 8/2011 de 15 de noviembre de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, así como de la Guía de justificación de las subvenciones de formación profesional para el empleo concedidas al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009. De manera subsidiaria, argumenta que las operaciones no aceptadas están autorizadas por silencio administrativo dado que la ficha de contenidos y las fichas de monitores - cuya vinculación se alega - están firmadas y aprobadas por el técnico responsable de hacer el seguimiento del curso y el Jefe de Sección. La administración conocía desde el primer momento que en el curso participaron dichas personas, representantes legales de la sociedad beneficiaria.

La administración se opone al recurso contencioso administrativo y ratifica la legalidad de la resolución en atención a que los gastos docentes y de coordinación han sido abonados al representante legal de la sociedad beneficiada, sin la autorización previa y expresa exigida en el artículo 100.1c) de la Orden.



SEGUNDO.- Para resolver sobre los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...» .



TERCERO .- Dentro del referido marco jurisprudencial y normativo analizamos los motivos de impugnación.

1. El primero de ellos denuncia infracción del artículo 29.7 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y artículo 15 y 100 pfo 2 de la Orden de 23 de octubre de 2009. Alega que no puede existir 'vinculación' cuando no existe subcontratación, como es el caso; y que la contratación del personal docente no es subcontratación, según el citado artículo 100 pfo2 y la Instrucción 8/2011 de 15 de noviembre de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, así como por la Guía de justificación de las subvenciones de formación profesional para el empleo concedidas al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009.

En este caso han quedado acreditados los siguientes hechos: a) En la solicitud de ayuda se recogía que el curso se realizaría por personal docente contratado por cuenta ajena ( folio 10 a 13).

b) Ausencia de petición de autorización para que el representante legal de sociedad beneficiaria fuera contratado para la docencia. Hecho no desvirtuado por el informe del Auditor de Cuentas al que se refiere la demanda como acreditativo de la elegibilidad de todos los gastos justificados.

En este punto de la línea discursiva conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones dispone que 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

La demanda plantea, con carácter subsidiario, que la actividad estaría autorizada por silencio administrativo en atención a que las fichas de contenidos del curso y del docente - cuya vinculación se alega - están firmadas y aprobada por el técnico responsable de hacer el seguimiento del curso y el Jefe de Sección. Este motivo debe seguir igual suerte desestimatoria; pues en modo alguno se puede considerar que la presentación de la ficha equivale a la solicitud de autorización para la participación del mismo. La norma exige pedir autorización, previa y expresa, tal y como también lo exige el artículo 15 de la Orden reguladora de la subvención, que se remite al artículo 100.1 c) de la Orden, publicada en la pagina núm.30 del BOJA núm.214, de 3 de noviembre de 2009, que dice así: 'la autorización previa del órgano competente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso de órgano concedente'.

2. Alega que el arrendamiento de instalaciones para la ejecución del curso no tiene la consideración de subcontratación; y que , en cualquier caso, está autorizado desde el momento que el director Provincial del SAE en Granada dictó resolución homologando el Centro Colaborador Europa en las instalaciones propiedad de don Aquilino . Añade que la falta de presentación del modelo 806 no es imputable al arrendatario, que no tiene tal obligación. Pero lo cierto es que se le requirió para que presentara el referido Modelo junto con el justificante de pago que identificara el destinatario de la transferencia y no consta que la recurrente cumplimentara el requerimiento.

3. Señala infracción legal de las bases por no aceptar como gastos elegibles los correspondientes a la realización de dos vallas para el parking (asiento 42), material utilizado para proporcionar destreza en las prácticas de manejo de autobuses; así como los gastos correspondientes a la reparación del aire acondicionado ( asiento 28) y consumo de electricidad ( asientos 33, 40 y 44 ); gastos por abono de seguro de responsabilidad civil concertado para la ejecución del curso ( asiento 60 a 65). Igual suerte desestimatoria ha de seguir esta alegación; pues la administración se ha ajustado al Anexo II de la convocatoria - asumida por la empresa al tiempo de la aceptación de las bases - para concluir que no son gastos directos subvencionables.

4. Debemos desestimar la alegada vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima en la administración, que atribuye al cambio en el órgano gestor del expediente. Las bases ya ofrecen al interesado las reglas y condiciones para la adquisición de la ayuda. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2004, (rec casación 4130/2001 ) - plenamente aplicable a nuestro caso - declara que debe tenerse en cuenta que el 'principio de protección de la confianza legítima del ciudadano' en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha 'confianza' se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la 'apariencia de legalidad' que la actuación administrativa a través de actos concretos revela (Cfr. SSTS 15 de noviembre de 1999 , 4 de junio de 2001 [RJ 2002, 448 ] y 15 de abril de 2002 [RJ 2002, 6495], entre otras) pero dicha circunstancia no se aprecia en el reconocimiento inicial de una ayuda supeditada al cumplimiento de una determinada programación y a la existencia de una disponibilidad presupuestaria.

5. La mercantil entiende que el informe favorable del auditor de cuentas respecto de la elegibilidad de todos los gastos justificados puede obviar el control encomendado al órgano de gestión, o que supone una renuncia de la Administración a la potestad de control por los órganos de gestión y contable. el artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009 establece: ' 1. A los efectos de la justificación de las subvenciones concedidas al amparo de la presente Orden, y en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de finalización de las acciones objeto de subvención para el caso de la justificación final, el beneficiario deberá presentar una cuenta justificativa con aportación de un informe de auditor (...) 2. Dicha cuenta se presentará acompañada de la siguiente documentación: (...) b) Una cuenta justificativa con aportación de informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio . El informe de auditor tendrá por objeto la revisión de la cuenta justificativa comprobando la elegibilidad de los gastos realizados por el beneficiario, conforme a lo previsto en la presente Orden y las obligaciones establecidas en la correspondiente resolución de concesión, así como en las normas de subvencionabilidad contenidas en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y, en su caso, en la reglamentación comunitaria aplicable'. El informe favorable del auditor de cuentas no deja de ser un documento más del formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención y equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así, en los casos legalmente previstos, al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas.

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Paula Aranda López, en nombre representación de EUROPA CENTROS DE FORMACIÓN VIAL S.L., contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de Reintegro de fecha 4 de mayo de 2015, dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada, que se declara conforme a derecho. Con condena a la recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024101015, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.